SEP | 生命之旅

标准必要专利（SEP）是专利技术与行业标准相结合的产物，具有社会公共利益的属性，比一般专利更容易产生排除、限制竞争的效果。

技术标准

H.264

H.264，又称为MPEG-4第10部分，高级视频编码（英语：MPEG-4 Part 10, Advanced Video Coding，缩写为MPEG-4 AVC）是一种面向块，基于运动补偿的视频编码标准。到2014年，它已经成为高精度视频录制、压缩和发布的最常用格式之一。第一版标准的最终草案于2003年5月完成。

H.264/AVC项目的目的是为了创建一个更佳的视频压缩标准，在更低的比特率的情况下依然能够提供良好视频质量的标准（如，一半或者更少于MPEG-2,H.263,或者MPEG-4 Part2 ）。同时，还要不会太大的增加设计的复杂性。H.264的另外一个目标是提供足够的灵活性，以允许该标准能够应用于各种各样的网络和系统的各应用上，包括低和高比特率，低和高分辨率视频，广播，DVD存储，RTP / IP分组网络和ITU-T多媒体电话系统。H.264标准可以被视为由多个不同的应用框架 / 配置文件（profiles）组成的“标准系列”。

H.264/MPEG-4 AVC是一种面向块的基于运动补偿的编解码器标准。由ITU-T视频编码专家组与ISO/IEC联合工作组——即动态图像专家组（MPEG）——联合组成的联合视频组（JVT，Joint Video Team）开发。因ITU-T H.264标准和ISO/IEC MPEG-4 AVC标准（正式名称是ISO/IEC 14496-10—MPEG-4第十部分，高级视频编码）有相同的技术内容，故被共同管理。

H.264因其是蓝光盘的其中一种编解码标准而著名，所有蓝光盘播放器都必须能解码H.264。它也被广泛用于网络流媒体数据如Vimeo、YouTube、以及iTunes Store，网络软件如Adobe Flash Player和Microsoft Silverlight，以及各种高清晰度电视陆地广播（ATSC、ISDB-T、DVB-T或DVB-T2）、线缆（DVB-C）以及卫星（DVB-S和DVB-S2）。

专利许可

和MPEG-2第一部分、第二部分，MPEG-4第二部分一样，使用H.264/AVC的产品制造商和服务提供商需要向他们的产品所使用的专利的持有者支付专利许可费用。这些专利许可的主要来源是一家称为MPEG-LA LLC的私有组织，该组织和MPEG标准化组织没有任何关系，但是该组织也管理著MPEG-2第一部分系统、第二部分视频、MPEG-4第二部分视频和其它一些技术的专利许可。

其他的专利许可则需要向另一家称为VIA Licensing的私有组织申请，这家公司另外也管理偏向音频压缩的标准如MPEG-2 AAC及MPEG-4 Audio的专利许可。

AAC

高级音频编码（英语：Advanced Audio Coding，AAC），出现于1997年，基于MPEG-2的有损声音编码技术。由Fraunhofer IIS、杜比实验室、AT&T、Sony、Nokia等公司共同开发。2000年，MPEG-4标准在原先的基础上加入了PNS（Perceptual Noise Substitution）等技术，并提供了多种拓展工具。为了区别于传统的MPEG-2 AAC又称为MPEG-4 AAC。竞争对手包括开放格式的Ogg Vorbis与Opus。

许可和专利

用户不需要许可或付款来流式传输或分发AAC格式的内容。[1]这个原因可以使AAC比照其前身的MP3一样，特别是根据适用于流媒体（如互联网广播）分发内容成为更有吸引力的格式。

然而，AAC 编解码器的所有制造商或开发商都需要专利许可。[2] 因此，FFmpeg和FAAC等自由开放源代码软件的实现可能仅以源代码形式分发，以避免专利侵权。

法律法规

法律

零基础了解「标准必要专利」

发布：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：邓超
供稿：IP法微信公众号

近日，深圳中院在网上公开了华为诉三星侵犯其标准必要专利的两起案件的一审判决书。在每篇长达20万字（约等于第一部《三体》的字数）的判决书中，法院向三星发出了禁令。由于涉案的标准必要专利与4G有关，因此，三星的绝大部分4G手机将被禁止销售。当然，在宣判后三星就表示其将上诉，一审判决并未生效。但迫于禁令的压力，三星势必会加快与华为的和解速度，由于本人没有参与，此处不赘言。本文将介绍一些有关标准必要专利（Standard Essential Patent，SEP）的基础知识。

阅读完本文后你将了解：

SEP一直都是收费的吗？
SEP的许可与普通专利许可有何不同？
标准化组织为何不对SEP进行评价？

技术标准和标准化组织

技术标准一般是由标准化组织制定的、与通用或重复使用的产品和方法相关的规则。技术标准早已渗透至我们生活的各个方面。以常见的USB 2.0为例，我们在购买键盘、鼠标、闪存等外设时，不用留意该设备的排线、适用电压、接口形状等，只要其兼容USB，就能在电脑上即插即用。另一方面，如果标准不统一，则会带来很多不便，包括但不限于下图的情形：

其他常见的标准有播放机的DVD标准、蓝光标准（标准化组织：蓝光协会）；视频编解码的H.264、H.265标准（标准化组织：ISO/IEC）；移动通信的W-CDMA、LTE标准（标准化组织：3GPP）等。技术标准可以划分为法定标准和事实标准；前者是指一般由标准化组织制定的标准，而后者则是企业制定的标准。作为市场竞争的结果，单个或多个企业的技术方案可能成为事实上的标准，比如微软的Windows和英特尔的CPU组成的“WinTel标准”。

标准必要专利的历史

顾名思义，标准必要专利就是实施某一技术标准所必须的专利。以通信领域为例，从最初的只能接打电话的大哥大（1G、频分多址技术），到可以收发彩信的功能手机（2G、时分多址技术、GSM），再到可以上网的智能手机（3G、码分多址技术、W-CDMA），再到现在可以高速上网的4G智能手机（4G、OFDM正交频分复用技术、LTE），通信标准随着技术的进步而不断演进。

早期，人们认为标准的普及能降低产品价格并给消费者带来利益，因此，早期的SEP基本上都是无偿使用的，彼时也很少出现关于SEP的纠纷。比如上文提到的USB 2.0标准就是免费的，大哥大时代的通信标准所涉及的必要专利也是免费的。但是随着通信技术越来越复杂，为了研发新技术而投入的费用也越来越高。

从数量上看，2G的SEP不过几十件；但4G的SEP则上升至超过8000件（2005年的数据）。如果SEP仍然免费，那么势必会影响企业开发新技术的动力。另外，随着手机不断模块化制造门槛大幅降低，一旦标准制定，几乎所有的公司都可以根据该标准来制造智能手机等，如果SEP不收费，早期研发的企业得不到竞争优势。由于以上种种原因，标准化组织在制定标准时允许专利权人针对其SEP收取许可费。

标准化组织的知识产权政策

标准的制定由标准化组织（standard setting organization，SSO）负责，标准化组织根据市场、成员的需求等，从成员提议的若干选项中选择特定的技术作为标准。标准化组织具有制定标准这一非常强大的力量，其标准一旦被市场认可往往为世界通用，实际上会造成垄断。另外，也曾经发生过SEP的权利人不允许第三人使用其专利的情况。为此，标准化组织都制定有知识产权政策（IPR policy），其重要内容就是要求持有覆盖其标准的专利的成员以FRAND（fair, reasonable and non-discrimination，公平、合理、无歧视）原则来对专利进行许可。

SEP与普通专利不同，是为了遵循标准并进入市场而无法绕开的专利。因此，不同于普通专利许可时双方的自由协商，SEP的许可应当遵循一些特殊的规则，比如低廉的许可费（所有的SEP的许可费一般不超过一部手机售价的5%）、对于所有被许可人以相同的条件许可、不能拒绝特定人的使用许可等。这些都是上述FRAND原则的具体体现。

标准化组织制定标准的简要流程

由于既可以从使用统一标准的制造商收取许可费，又可以利用标准化组织与产业的密切关系而建立竞争优势，因此专利权人有非常强烈的动机将其开发的技术以SEP的形式纳入标准。企业一般都会非常积极地参加标准化组织的活动。

在标准化组织制定技术标准前，会向企业讯问其是否具有与预定标准相关的必要专利。企业在认为自己持有该相关专利时，需要向标准化组织声明如何许可该专利，如果企业选择了不许可专利或者以非FRAND方式许可专利，那么该专利涉及的技术将不会被标准化组织采纳；只有企业选择以FRAND方式许可专利时，标准化组织才会考虑将该专利所涉及的技术纳入到标准中。

SEP的声明是专利权人单方提出的，标准化组织不进行评价。标准化组织也不参与任何与专利是否是必要专利、专利有效性、许可合同等相关的工作。由此带来的一个问题是，权利人声明的SEP是否真的是标准所必要的。例如，针对LTE向欧洲电信标准化协会（ETSI）提出的必要专利有大约一半被认为不是SEP（注：出处不可考）。

标准化组织不对SEP进行评价的考量主要出于法律方面和经济方面。

由于国际上通行司法最终审查原则，无论标准化组织针对SEP的评价结果如何，一旦其结果被法院改判，标准化组织会面临被权利人或者被许可人起诉并承担责任的法律风险。另外，评价SEP的成本也是非常高的，尤其在SEP数量如此之多的情况下。另外，为了避免违反《反垄断法》的规定，标准化组织也不会参与许可条件的制定等工作中。

实际上，为了规避法律风险，很多标准化组织压根不具有法人资格，例如3GPP就是一个各国标准化团体参加的“伙伴”。

基于Frand原则的标准必要专利许可费计算新看点：TCL与爱立信案

佑斌专利分析与布局微信公众号 / 2018-01-04

摘要:

2017年12月底，美国加州中部地区法院发布TCL与爱立信（Ericsson）关于专利许可费诉讼的判决备忘录，认为爱立信向TCL要求的许可费率违反Frand原则，并重新设定了许可费率。

2017年12月底，美国加州中部地区法院发布TCL与爱立信（Ericsson）关于专利许可费诉讼的判决备忘录，认为爱立信向TCL要求的许可费率违反Frand（Fair, Reasonable, Non-Discriminatory）原则，并重新设定了许可费率，将约1%的综合许可费率减少到低于0.5%，按照每年30亿美元的销售额计算，TCL赢得此次诉讼，预计每年节省数千万的专利许可费。

法院重新设定的许可费率

案件脉络：

该案源于TCL公司寻求获得爱立信在2G、3G、4G的标准必要专利的许可，但双方在许可费率上无法达成一致。

2007年，TCL在2G领域获得爱立信为期7年的许可。

2011年，TCL与爱立信就3G许可进行谈判。

2012年，在双方谈判期间，爱立信在多个国家起诉TCL侵犯其标准必要专利，在2012年至2014年，爱立信先后在法国、英国、巴西、俄罗斯、阿根廷、德国对TCL及其附属公司发起11起诉讼。

2013年，双方开始商谈爱立信4G专利许可，爱立信起初在4G手机领域要求的许可费率为3%，此后爱立信两次调整许可费率，但都未达到TCL要求。

2014年5月，在爱立信提供许可报价之后，TCL发次本次诉讼。

2014年6月，爱立信在德克萨斯东部法院起诉TCL。

2015年5月，TCL向法院申请在Frand问题解决之前，禁止爱立信就2G、3G、4G专利起诉侵权，法院同意TCL申请。

2017年12月，加州中部地区法院发布本案判决备忘录。

案件争议焦点：

Top down计算方法：

TCL提出采用Top down计算方法，顾名思义就是自上而下式，有top down就有与之对应的Bottom up，前者是先把整体的数额确定好再确定个体的，后者则是先计算个体。这有点类似我国的GDP计算方法，如果按照Bottom up计算方法，先计算各个省的GDP，然后加在一起作为整个国家的GDP，会发现各省的增长率明显高于国家整体增长率，容易“算多”了，而按照Top down计算方法，先把整个国家的GDP算出来，再根据各省的比例计算，单个省的GDP就难以超过太多。

TCL提出的Top down方法计算许可费与此类似，先计算整个标准必要专利的总许可费率（免得各个击破，最后总许可费率高出很多），然后计算爱立信在整个标准专利总数里面所占的比例，不过TCL的要求更狠，在比例确定后，还要再根据爱立信的专利在标准中的重要性和贡献乘以一个权重，然后在此基础上再把过期的专利剔除折扣一次，最后根据不同国家的专利强度再做个折扣，这样也就相当于在份额确定之后，可能还要做三次折扣。

法院不同意关于评估专利重要性和贡献的步骤，最后的计算公式相对简单得多，确定整体许可费率，乘以爱立信有效专利在标准专利总数中的比例，再乘以地区的强度指数，因为同一个专利家族在不同国家的专利强度不同，在美国最强，欧洲次之，其他地区通常只有美国的一半，最后的公式如下：

爱立信许可费=总许可费率×（爱立信拥有的有效比准必要专利数÷该标准的必要专利总数）×专利地区强度指数

总许可费率的确定：

许可费公式确定之后，各方就公式的中变量进行论证，首先确定总许可费率，有意思的是法院确定总许可费率时参考了爱立信和其他标准必要专利持有方在标准制定开始的声明，这时候专利持有方为吸引更多用户，同时自身也是标准必要专利的使用者，建议的许可费率相对较公平，最后法院确定总许可费率，3G标准为5%，4G标准为6%和10%。

标准必要专利总数的确定：

第二步，确定相应标准必要专利总数，也就是公式中的分母，根据ETSI数据库中的声明，2G、3G、4G标准相关的专利共有119850份，再加上Inpadoc相应的同族专利34030件，2G、3G、4G标准必要专利总数量达到153880件，排除掉过期和无英文版本的专利，最后确定的专利家族数为11469（这里的家族数每个可能包括多个专利和专利申请），再去除权利要求与相关设备完全无关的专利家族，剩余7106件专利，对这些专利按照2G、3G、4G每个标准随机采样三分之一的专利，得到2600个专利家族（有时一件专利被多个标准采用）进行权利要求解读，最后计算的标准必要专利数为2G标准413个专利家族，3G标准1076个专利家族，4G标准1674个专利家族。有意思的是，TCL雇佣供应商阅读这些专利，直接解读权利要求要求，每篇专利阅读时间20分钟，费用为100美元，除去明显的噪声，最后得到的标准必要专利是2G标准365个，3G标准953个，4G标准1481个。

爱立信拥有的标准必要专利份额确定：

第三步，确定爱立信拥有的标准必要专利数，也就是公式中的分子，爱立信确认235个专利家族是2G、3G、4G标准必要专利，经过专家对权利要求的分析，减去在许可期限中部分专利过期的影响，最后确定的标准必要专利数是，基于TCL的计算是2G标准12个，3G标准19.65个，4G标准69.88个，基于爱立信的计算是2G标准为12个，3G标准24.65个，4G标准为111.51个。计算得出爱立信拥有3.280%的2G标准必要专利，这一点双方没有争议，爱立信拥有的3G标准必要专利，按照TCL的计算的比例为2.061%，按照爱立信的计算为2.58%，爱立信拥有的4G标准必要专利，按照TCL的计算拥有比例为4.761%，按照爱立信的计算为7.525%。这显然与爱立信之前声称的拥有4G标准必要专利的20-25%相差甚远，相当于打两折或者三折。

专利地区强度系数确定：

第四步，确定专利地区强度系数，法院将全世界划分为三个强度系数，美国的专利强度系数为1，欧洲为0.722，其他地区为0.549。

在所有的公式中的变量确定之后，计算爱立信的许可费率就是一道小学数学题了，最后计算的2G许可费率在美国、欧洲、其他地区分别为0.16402%，0.11842%，0.090049%，而3G标准的许可费率相对原来少了10倍，如下图所示：

4G标准的许可费率按照原来的最低报价也打了对折，许可费率如下图所示：

从上述数据对比很明显可以看出，TCL赢得了这次诉讼，降低了许可费率，但最后法院也确定TCL需要针对过去的销售补偿爱立信专利许可费1600多万美元。

案件的启示：

标准必要专利数额的水分：

无论是标准必要专利的总数还是标准必要专利所有者的持有比例，最后在法院都大打折扣，甚至到了打2折或3折的程度，丝毫不亚于双11电商的促销力度。2G、3G、4G标准如此，那么其他的标准情况如何？这一点值得探究。

Top down方法计算许可费率的优势和缺陷：

利用Top down计算许可费率优势很明显，公式确定后，剩下的就是分析专利的权利要求确定公式中的每个变量，包括总许可费率，标准必要专利总数，持有者的比例，地区强度系数，简单的加减乘除计算出最后的许可费率，这大大降低了许可费的“交易成本”，同时这种方法缺陷也是很明显的，无法区分专利在标准中的贡献率和专利本身的技术价值，爱立信一方提出应该考虑其专利在加入标准前本身的技术价值，TCL一方提出根据专利在标准中的重要性和贡献率调整许可费率，均未被法院采纳，但是这两个概念值得玩味。这种相对简单的计算方法会不会导致以后标准专利持有方扩大生产比数量的行为，把具有单一性的标准专利技术方案拆分为多分申请，毕竟数额越多越有优势。

非歧视原则中的“处境类似”与“地头蛇”确定：

在专利许可中，按照非歧视原则，处境类似的公司给予的许可费率相似，一般情况下，产品的定价越高，全球销售额越大，许可费率相对较低，例如苹果的产品价格较高，许可方认为产品价格很大程度上是由于品牌溢价产生的，而与之相对的低端制造商，特别是产品只在某一个国家销售的地头蛇（localking），采用的技术溢价在产品价值中发挥作用更大，因此许可费率相对较高，爱立信主张TCL与低端制造商处境相似，而法院认为TCL的销售额很大一部分在国外，与一些低端本地化公司不同，最终在许可费率确定上与苹果、三星同等地位，不得歧视。

可以预见的是，这场诉讼将影响深远，揭开了2G、3G、4G标准必要专利的面纱，虽然不是终审，但4G标准中十几家其他较大的标准必要专利持有者应该有所警觉，无数的被许可人是否会效仿TCL，其他领域标准必要专利的许可会受到多大程度的影响，我们拭目以待。

标准必要专利

发布时间：2017/8/8 16:02:01来源：国家知识产权战略网

编者语：专利标准化虽然可以促进创新、增进效率、减少消费者的适应成本、消除国际贸易障碍，但也极大增强了标准化组织参与者在专利许可使用谈判中的地位，导致其向标准使用者即专利被许可使用人索要不公平、不合理和歧视性的专利许可使用费。因此，专利制度需要充分考虑与标准的衔接，进一步完善与标准相关的专利制度，尤其是专利许可使用费制度，本文结合美国法院和中国法院分别在微软诉摩托罗拉和华为诉美国交互数字公司标准必要专利案件中的法律适用，针对与标准有关的必要专利相关制度进行分析。

　　一、引言

　　标准必要专利(Standards-Essential Patents, SEP),目前尚无统一明确的定义[1]。我们认为，如果技术标准的实施必须以侵害专利权为前提,则即使存在其他可以被纳入标准的技术,该专利对相关技术标准而言,就是必要的专利。

标准是指，为在一定范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件[2]。

专利的标准化虽然可以促进创新，增进效率，减少消费者的适应成本，消除国际贸易障碍，但也极大增强了标准化组织参与者在专利许可使用谈判中的地位，导致其向标准使用者即专利被许可使用人索要不公平、不合理和歧视性的专利许可使用费。

　　出于寻求因公共使用目的而进行的技术标准化和专利权保护之间的平衡，标准化组织在其相关知识产权政策中，不仅要求标准参与者及时向标准化组织披露其拥有或者实际控制的专利，而且要求其承诺以公平(fair)、合理(reasonable)和非歧视(non-discriminatory)条件许可所有标准实施者利用其专利。这就是通常所说的标准必要专利许可使用中标准必要专利权人必须遵守的“FRAND”原则。

　　以欧洲电信标准化组织(European Telecommunication Standard Institute，简写为ETSI)为例，其知识产权政策第4.1即规定：“在其参与的标准或者技术规程的发展过程中，每个成员都应尽合理努力，及时向ETSI通知其必要的知识产权。特别是，为标准或者技术规程提出技术建议的成员，应当诚信地提请ETSI注意，如果其建议被采纳，可能成为必要的任何知识产权。”ETSI的知识产权政策6.1则进一步规定：“如果与特定标准或者技术规程有关的必要知识产权已经引起ETSI的注意，ETSI的总干事长应当立即要求必要知识产权人在三个月内以书面形式承诺，至少在以下范围内，它已经做好以公平、合理、非歧视的条件授予不可撤回使用许可的准备;制造，不可制造或者代工用于制造符合被许可人自行设计标准的定制组件或者子系统;出售、出租或者以其他方式处置按照上述方式制造的设备;维修、使用或者操作上述设备;使用方法。”

　　然而，由于标准化组织并没有就如何判断FRAND标准必要专利许可使用费做出任何规定或者发表过任何意见，导致产生困难。2013年4月和2013年10月，美国法院和中国法院分别在微软诉摩托罗拉和华为诉美国交互数字公司标准必要专利使用费案件中，就如何判断FRAND标准必要专利许可使用费发表了各自的意见。但是，由于两国法院法官文化背景、法律积累等方面的差异，两国法院判决表现出了各自的特色,并呈现出较大程度的差异。[3]本文将以上述两个案件判决为基础，就涉及FRAND标准必要专利使用费计算的几个问题进行比较研究，并在此基础上得出一些可能有益的结论。

　　二、FRAND标准必要专利相关制度的政策考量因素

　　在华为诉美国交互数字公司案中,为了评估符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费,一审和二审法院主要考虑了以下三个政策因素:总量控制、反专利劫持和反专利许可使用费堆叠。

一是总量控制，是指标准必要专利许可使用费不能超过标准必要专利使用者产品利润一定的比例。华为案一审和二审法院认为，技术、投资、管理和劳动共同创造了产品利润，专利技术仅仅创造产品利润的一个因素，因此专利权人要求的许可使用费无论如何也不能超过使用者产品的总利润，否则，该许可使用费不能认为符合FRAND原则。

二是反专利劫持(anti-hold up)。专利劫持是指标准必要专利权人要求超过专利技术本身价值的能力以及试图攫取技术标准或者规程本身价值的能力。在华为诉美国交互数字公司案判决书中，一审和二审法院都没有明确使用“反专利劫持”这个概念，但两审法院都认为标准必要专利权人不应当从标准本身中获得利润，其贡献在于创新技术而不是其专利的标准化。也就是说，两审法院实际上都认为符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费应当防止专利劫持现象的发生。

三是反专利许可使用费堆叠(Anti-Royalty Stacking)。专利许可使用费堆叠是指许可使用人为一个标准支付给许多不同的标准必要专利权人超额许可使用费的现象。华为一审和二审法院都认为，一个标准或者技术规程包含许多标准必要专利，任何一个标准必要专利权人都只能获得其应得的许可使用费。

　　与华为诉美国交互数字公司案判决不同的是,微软诉摩托罗拉案的法官除了考虑了上述三个政策之外，还明确使用了反专利劫持、反专利许可使用费堆叠等概念，并且还考虑了以下两个政策因素。一是FRAND标准必要专利许可使用费应当维持在能够促进标准被广泛采用这样一个水平状态，这也是标准化组织的主要目的[4]。二是确定FRAND标准必要专利许可使用费的方法应当保证有价值的专利能够获得合理的权利金，以建立真正有价值的标准，这也是标准化组织的目标之一[5]。

　　比较来看，微软诉摩托罗拉案法官对FRAND标准必要专利许可使用费计算涉及的政策因素的考虑更加全面，有利于更好地平衡标准必要专利权人利益和标准使用者利益、社会公共利益。关于这一点，正如微软案件判决书中所说，如果标准必要专利许可使用费过高，虽然不使用标准化组织的标准对市场主体而言可能意味着巨大的市场进入障碍，但如果标准必要专利使用费高过市场主体克服市场进入障碍的成本，则市场主体将会选择不采纳标准化组织的标准，这对于标准的推广应用是十分不利的。另一方面，有价值标准的创设对于整个社会而言具有很大的福利，但有价值的标准依赖于有价值的技术。有价值的技术被纳入标准后，专利权人如果无法获得合理、足够的权利金，甚至相比没有被纳入标准之前，权利人获得的权利金更少，专利权人将失去参与标准化组织的基本激励。当然，一个标准中有许多必要专利，但每个专利的技术含量、对标准的贡献率不可能完全一致，如何保证更有技术含量、对标准贡献更大的专利获得更多的权利金，也是FRAND原则必须思考的一个问题。非常遗憾的是，华为诉美国交互数字公司一审和二审判决中的政策考量因素未能涉及上述两个极为重要的因素。

　　最为重要的是，在确定FRAND标准必要专利许可使用费时，华为诉美国交互数字公司案一审和二审判决虽然考量了上述三个政策因素，但仅限于一般分析，并没有进一步将这种一般分析应用于案件的具体分析。比如，华为案一审、二审判决并没有考察在涉案WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA等涉案标准内究竟分别存在多少标准必要专利，这些标准必要专利中究竟多少属于中国标准必要专利，在这些标准必要专利中，究竟多少属于美国交互数字公司所有，交互数字公司的中国标准必要专利中又涉及哪些具体标准。华为案一审、二审判决也没有考察美国交互数字公司的中国标准必要专利对于相关具体标准的贡献，华为究竟有哪些产品使用了美国交互数字公司的这些中国标准必要专利，美国交互数字公司的这些标准必要专利究竟对华为的产品究竟做出了什么样的贡献。虽然要对这些因素做出调查和分析存在一定难度，但由于这些因素与美国交互数字公司所要求的专利许可使用费是否构成专利劫持和专利使用费堆叠等十分密切，华为案一审和二审法院不得不面对。

　　与华为案一审、二审判决不同的是，尽管存在很大难度，微软案判决还是尽可能地解决了上述问题。微软案判决首先确定摩托罗拉公司在 H.264 和802.11两个标准内拥有必要专利。为了确立与H.264标准有关的FRAND标准必要专利许可使用费，微软案判决首先分析了H.264标准的发展背景和技术脉络，包括该标准的发展时间脉络，标准本身的技术特点和水平，与该标准有关的专利，以及摩托罗拉在该标准发展和确立过程中的贡献。其次分析了摩托罗拉专利对于H.264标准的贡献。微软案判决首先确定摩托罗拉对H.264标准来说是必要的6个专利族，其次详尽分析了每个专利族对H.264的贡献大小。第三，微软案判决分析了摩托罗拉专利对微软产品的贡献大小。微软案判决首先确定微软使用H.264的产品包括Windows, Xbox, Silverlight, Zune,Lync and Skype等几个产品，接着检讨了摩托罗拉每个专利族对于微软上述每个产品的贡献大小。

　　为了确立与802.11标准有关的FRAND标准必要专利许可使用费，微软案判决首先考察了该标准的发展历史，其次检讨了802.11标准中不同部分的相对技术价值，涵盖802.11标准的所有专利数量，摩托罗拉在802.11标准中的专利数量，微软使用摩托罗拉802.11标准必要专利的数量(11个)以及产品，摩托罗拉这11个标准必要专利对802.11标准的技术贡献以及对微软产品的技术贡献。

　　三、FRAND标准必要专利相关制度的经济分析

　　下面分析计算标准必要专利许可使用费的具体方法。在华为诉美国交互数字公司案中，作为原告的华为公司和作为被告的美国交互数字公司都没有提出具体的计算符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费计算方法。一审和二审判决采用的计算方法是比较方法。

所谓比较方法，按照华为案二审法院的理解，是指在交易条件基本相同的情况下，标准必要专利权人对标准必要专利实施者应收取基本相同的许可费或者采用基本相同的许可使用费率。在基本相同的交易条件下，如果标准必要专利权人给予某一被许可人比较低的许可费，而给予另一被许可人比较高的许可费，通过对比，后者有理由认为其受到了歧视待遇，标准必要专利权人因此也就违反了无歧视使用许可的承诺。

为了贯彻上述比较方法，华为案一审和二审判决选取了美国交互数字公司给予苹果公司的标准必要专利许可使用费作为参照对象，并因此确定美国交互数字公司给予华为的标准必要专利许可使用费应当与其给予苹果公司的标准必要专利许可使用费大致相同。

　　华为案一审、二审判决之所谓选择交互数字公司给予苹果公司的标准必要专利许可使用费作为参照对象，主要基于以下两个方面的证据：

一是全球著名的分析公司STRATEGY ANALYTICS Inc.的一个统计和分析报告。在该报告中，STRATEGY ANALYTICS Inc.统计和分析了2007年到2012年全球几大著名手机提供商的出货量、市场份额、净销售额、营业收入等情况，诺基亚、三星、苹果、LG电子、RIM、摩托罗拉、HTC、索尼等全球几大手机供应商都在其分析名单中，但华为并不在其分析名单中。根据该分析报告以及预测，苹果公司2007年到2012年销售额大约为3000亿美金，三星公司的净销售额大约为2097.51亿美金。

二是2007年第三季度，美国交互数字公司与苹果公司签订了一份全球性的、不可转让的、非排他性的、固定许可费的专利许可协议，许可期间从2007年6月29日开始为期7年，许可的专利组合覆盖当时的IPHONE和某些将来的移动电话技术。

2009年，美国交互数字公司与三星公司及其子公司签订专利许可协议，授权三星公司非独占性的、全球范围内2G、3G标准下的终端设备和基础设施的固定专利权许可使用费，许可期间截止到2012年。但是，美国交互数字公司与三星公司签订许可协议与其和苹果公司签订许可协议不同的是，前者是通过平等协商达成的自愿许可，而后者是三星公司在美国交互数字公司提起诉讼的情况下，被迫与其签订的许可使用协议。华为案一审和二审判决的意思非常明显。

即美国交互数字公司给予苹果的许可是自愿许可，因此符合FRAND原则，而给予三星的许可极有可能是非自愿许可，因此不符合FRAND原则，故而只能用前者的许可使用费作为本案FRAND标准必要专利许可使用费计算的参考。

　　比较方法虽然是一个简单易行的方法，但为了获得较为可靠的比较结论，尽可能罗列出被比较对象的各种要素是非常必要的。非常遗憾的是，华为案一审和二审判决虽然提出了“交易条件大致相同”这个大前提，却并没有从证据和法律理由两个角度告诉人们什么是这里所指的“交易条件”，什么是这里所指的“交易条件相同”。法院通过比较方法最终确定的美国交互数字公司应当给予华为公司的中国标准必要专利许可使用费，唯一可能的证据是，从2007年到2012年，苹果公司的净销售额多于华为公司的手机净销售额。然而，即使如此，美国交互数字公司最后一个要约中希望从华为公司获得的标准必要专利许可使用费，是按照华为手机最终产品的销售额进行计算的，并且期限为2009年至2016年。这样一来，为了进行科学的比较，华为案一审和二审法院至少应当调查和估算出华为2009年至2016年的净销售额，或者与苹果同期的2007年至2012年的净销售额。非常遗憾的是，华为案一审和二审判决并没有触及这个问题。在比较和推理的小前提并没有解决的情况下，得出的比较结论是否科学，是一个值得商榷的问题。此外，在华为案一审和二审法院利用美国交互数字公司给予苹果的标准必要专利许可使用费作为参照时，也没有考察该许可使用费是否符合FRAND承诺所追求的核心价值，即促进有价值的技术进入标准和标准本身被广泛采用。如果答案是否定的，其通过比较所得出的判决结论能否站住脚，也是值得进一步思考的问题。

　　在微软诉摩托罗拉案中，作为原告的微软和作为被告的摩托罗拉分别提出了自己计算FRAND标准必要专利许可使用费的方法。微软公司提出的方法是“具体价值计算方法(Incremental value approach)”。该方法注重标准被采用和实施之前的情况，具体操作方法是：为了计算出被纳入标准专利技术的经济价值，可以通过比较其他可以被纳入标准的替代技术，并计算出该替代技术的具体价值，从而得出标准必要专利技术的价值。微软案法院并没有采用微软提出的这个方法。法院的理由是，该方法不具有现实可操作性。虽然如此，微软案法院仍然认为，由于FRAND权利金必须评估专利技术本身的价值，而这需要考虑该专利对于标准的重要性和贡献度，因而比较专利技术与标准化组织可以纳入标准当中的替代技术的价值，在确定FRAND权利金时可以作为参考。摩托罗拉公司提出的方法是假设性双边协商方法。摩托罗拉公司主张，可以通过模拟在具备FRAND授权义务下进行假设性双边协商的方法来决定FRAND的授权条件。

　　微软案判决原则上采用了假设性双边协商方法，但有所修正。微软案判决之所以支持这一方法，主要基于以下理由：假设性协商方法为现实世界中的授权协商支持，以前的法院利用该方法做出过判决。在Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp.,(318 F.Supp.1116(1970))一案中，法院通过15个分析因素模拟进行假设性双边协商以决定合理权利金，取得了较为丰富的经验。法院模拟在具有FRAND授权义务下进行假设性双边协议时，逻辑上应该会得出双方当事人都认为是FRAND的标准必要专利权利金。

　　但是，微软案判决并没有简单照搬Georgia-Pacifico判决提出的15因素分析法，理由包括，一是标准必要专利权人必须以FRAND授权条件来进行专利授权，而未负相同义务的专利权人享有完全的排他权利并可以选择不进行授权。二是假设性协商几乎不会在真空中进行，标准使用者必然会认知到标准中存在许多不同的必要专利权人及其标准必要专利，其获得单个标准必要专利权人授权并不意味着就可以实施该标准。在批判吸收原被告提出的上述两种方法的基础上，以Georgia-Pacific15项分析因素为基础，微软案判决提出了修正的假设性协商方法。同时，就专利劫持问题，协商当事人会依据专利技术对标准技术能力的贡献、该标准技术能力对标准使用者及其使用标准的产品的贡献，来考察存在FRAND授权承诺的合理权利金比率。如此，一项对标准极为重要并且关键的必要专利，相比一项较不重要的必要专利，可以合理要求较高的权利金比率。就专利金堆叠问题，协商当事人则会考虑其他标准必要专利权人的存在，以及每个标准必要专利权人会依据其专利对标准的重要性和对标准实施者产品的重要性主张权利金，并在此基础上达成权利金比率。最后，在FRAND承诺条件下寻求合理权利金比率的理性协商当事人会考虑这样一个事实，即为了促进有价值标准的创设，FRAND授权承诺必须保证有价值知识产权的所有人就该知识产权获得合理的权利金。比较来看，华为案判决由于使用了较为简便的比较方法，因此基本上未能考虑上述分析因素，其判决的合理性程度应当说存在进一步提升的空间。

　　四、FRAND标准必要专利许可使用费的具体计算

　　那么，究竟如何具体计算FRAND标准必要专利许可使用费呢?如上所述，华为案判决由于简便地通过比较方法得出了美国交互数字公司能够向华为主张的FRAND中国标准必要专利许可使用费，看不出具体的计算过程以及计算过程中的逻辑过程，因此没有太多值得深入探讨的地方。本部分以微软案判决为依据，分析FRAND标准必要专利许可使用费的具体计算。

　　在微软案审理过程中，微软和摩托罗拉都提出了自己认为可以作为FRAND权利金比率比对的计算方法。摩托罗拉提出的计算方法是，微软使用摩托罗拉标准必要专利的产品Windows和Xbox净销售价格的2.25%，应当作为其授权微软公司使用与H.264和802.11标准必要专利组合的权利金比率。为了支持其主张，摩托罗拉援引了Georgia-Pacific案中的上述分析因素一，并提出了三组既存专利授权协议内容作为可参照的已经确立的权利金。但微软案判决并未采纳摩托罗拉提出的比对方法，认为摩托罗拉提出的授权协议对于本案的FRAND权利金比率并不具有参考价值。理由是，摩托罗拉提出的授权协议为诉讼和解协议，部分授权协议中实际支付的权利金远少于本案中被请求的数额，部分授权协议中标准必要专利所占价值比重未能进行区分，部分授权协议所涉及的标准必要专利已过保护期。同时，微软案判决认为，即使摩托罗拉提出的上述计算其标准必要专利的权利金比率正确，摩托罗拉针对其802.11标准必要专利组合所要求的权利金，也明显会引发权利金堆叠问题的担忧。据此，微软案判决认定，摩托罗拉提出的与H.264和802.11标准相关的2.25%的权利金比率，并不符合FRAND原则。

　　微软提出的比对对象包括两项专利池的实际操作方法，一是MPEG LA H.264专利池，另一个是Via Licensing 802.11专利池，以及一项授权协议和一项专利授权评估建议。关于MPEG LA H.264专利池是否可以作为本案FRAND标准必要专利权利金比率的参考，微软案判决作出了肯定回答。微软案判决的理由是，FRAND权利金应当符合SSOs促成标准被广泛采用以及吸引广泛的专利权人将其专利放入专利池当中的目的，MPEG LA H.264专利池恰好能够实现SSOs的目的。本案证据表明，一方面，微软、摩托罗拉与其他企业在创设MPEG LA H.264专利池的过程中，设定的权利金比率高到足以吸引相当数量的专利权人愿意将其专利放到专利池中，另一方面，设定的权利金比率又低到足以保证有足够多的标准使用者愿意使用H.264标准中的专利技术而不是替代性技术。这种做法正好与FRAND授权承诺的基本原则相吻合。此外，MPEG LA H.264专利池也呼应了FRAND授权承诺的另一个基本原则，即致力于创设有价值的标准技术。

　　那么，微软案判决究竟是如何计算出摩托罗拉应当获得的与H.264标准相关的FRAND标准必要专利专利金的呢?微软案判决认为，摩托罗拉从MPEG LA H.264专利池中获得的权利金包括两个部分。一部分是其作为专利池成员，从专利池对外许可获得的权利金中按照其专利数量多少应当分配到的适当权利金。另一部分是摩托罗拉不受限制地充分接触包含在专利池中数量巨大的技术的价值，也即从专利池成员不受限制的内部交叉许可中应当获得的权利金，或者说摩托罗拉作为专利池成员的身份价值。关于前一部分权利金，微软案判决根据MPEG LA H.264专利池对外许可所获得的权利金总额和摩托罗拉在专利池中的标准必要专利数量，计算出摩托罗拉应当获得的权利金为微软每项产品0.185美分。关于后一部分权利金，即摩托罗拉作为MPEG LA H.264专利池成员的身份价值，本案惟一相关的证据是，微软加入MPEG LA H.264专利池后，支付给该专利池的费用比从该专利池得到的权利金要多出两倍，这表明微软之所以加入该专利池，更看重的是其作为专利池成员的身份，而不是能够从专利池中获得的权利金，因为这个身份，微软公司可以扫清所有的权利障碍，不受限制地使用专利池中的专利技术。也就是说，微软认为MPEG LA H.264专利池的成员身份至少相当于其获得的权利金两倍的价值。据此，微软案判决推定，在缺乏其他明显证据的情况下，和微软一样，作为摩托罗拉母公司的谷歌也认为其在MPEG LA H.264专利池中的成员身份相当于为其提供了其作为许可人应当获得的权利金两倍的价值。微软案判决由此进一步推定，两部分权利金相加(0.185+2x0.185)获得的和0.555美分，即是摩托罗拉应当从微软每项使用摩托罗拉标准必要专利产品中获得的FRAND权利金。不过，这仅仅是摩托罗拉的H.264标准必要专利组合的FRAND权利金比率的下限。微软案判决认为，为了防止权利金堆叠，还必须计算出FRAND权利金的上限。在综合分析各种证据的基础上，微软案判决计算出的摩托罗拉H.264标准必要专利组合权利金上限为微软每单项产品0.16389美金，该上限适用于微软的Windows和Xbox产品。

　　关于Via Licensing 802.11专利池，虽然微软案判决注意到，其和MPEG LA H.264专利池一样，并未区分专利池中专利的技术价值而是均等地分配权利金，因而导致其并未成功地吸引专利权人和标准实施者，未能鼓励Via Licensing 802.11标准被广泛采用，但由于其具备某些特质，因此微软案判决认为，其仍然可以作为FRAND权利金比率的参照。比如，Via Licensing 802.11专利池主要关注点在于特定标准，并且覆盖了与本案系争产品具有相同最终用途的相同产品。此外，证据表明，虽然该专利池实际运作未能实现促进标准被广泛采用的目的，但其建立依旧遵循了该目的，因而其所设立的权利金比率仍然可以用来表明，特定产业活动中，究竟什么样的权利金比率才符合FRAND原则。据此，微软案判决认为，Via Licensing 802.11专利池可以作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合的FRAND权利金参考。基于与H.264专利池一样的推理，微软案判决认为，如果摩托罗拉参与Via Licensing 802.11专利池，其可以获得等同于经专利池所收取的权利金2倍的其他价值。

　　微软案判决认为，假设性协商的双方当事人会将Via Licensing 802.11专利池当成802.11标准必要专利权利金的参考，并在此基础上确定FRAND权利金。微软案中，摩托罗拉的802.11标准必要专利对802.11标准仅仅具有微小的技术价值，所以微软和摩托罗拉在其假设性协商中会认为，依据该专利池实务做法估算出的每单项产品6.114美分的权利金比率，会高于摩托罗拉802.11标准必要专利组合所应当获得的FRAND权利金比率。

　　审理过程中，微软提出，第三方公司Marvell Semiconductor,Inc.为其Wi-Fi晶片产品中专利权支付的权利金比率，可以作为本案802.11标准必要专利的FRAND权利金比率的参照。微软案判决认定，该第三方公司的授权金比率为本案提供了“在特定商业领域中可以获得的惯常权利金比率”，因而认定，实施802.11标准的每单项晶片的价格1%，即每单项晶片3至4美分，可以作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合权利金比率的参考。

　　微软案判决确定的可以作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合FRAND权利金比率第三项参考的是，InterCap,Inc.2003年味摩托罗拉802.11标准必要专利发展出来的一种专利授权评价模式。微软案判决认为，由于考虑了802.11标准技术功能对整体产品功能的价值，也考虑到了权利金的堆叠问题，InterCap,Inc.的评估方法符合FRAND授权承诺的基本原则，因此可以作为802.11标准必要专利组合适当的FRAND权利金比率的一个参考。但微软案判决也认为，InterCap,Inc.的评估方法过分夸大了摩托罗拉标准必要专利对于802.11标准的重要性，因而其适切性有所减损。在微软和摩托罗拉进行假设性协商时，虽然会将InterCap,Inc.评估出的权利金作为FRAND权利金的参考，但会因此而将权利金比率调整到每单项产品0.8至1.6美分。

　　依据上述分析，微软案判决认为，假设性协商双方当事人为了估算出FRAND权利金比率，合理的做法是以上述三个参考数值的平均值作为权利金比率。具体算法是，以InterCap,Inc.评估的最低价值0.8进行平均，Marvel Wi-Fi晶片授权的权利金比率，则以其范围内的平均值((3+4)/2)3.5进行平均。据此，判决计算出三项参考的平均值为3.471美分((0.8+3.5+6.114)/3)，也就是微软和摩托罗拉进行假设性协商会达成的FRAND权利金比率。

　　考虑到权利金堆叠问题，微软案判决以微软专家证人基于Via Licensing 802.11专利池权利金的结构估算出的权利金比率高点为基础，将该权利金比率调整为每单项产品19.5美分，并将其作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合FRAND授权金范围的上限值。至于摩托罗拉802.11标准必要专利组合FRAND授权金范围的下限值，微软案判决进一步认为，该下限值应当是标准必要专利权人在考虑了其相关专利对于802.11标准与标准使用者产品的重要性之后会同意接受的标准必要专利价值的最低值。考虑到本案有限的证据，法院认定每单项产品0.8美分为FRAND权利金的下限值。

　　综上，微软案判决设定的FRAND权利金比率为：摩托罗拉的H.264标准必要专利的FRAND权利金比率为每单项产品支付0.555美分，其FRAND权利金比率范围的上限值为每单项产品支付16.389美分，下限值为0.555美分。此权利金比率与范围适用于微软的Window和Xbox产品，其他使用H.264标准的微软产品，则适用0.555美分的下限值权利金比率。摩托罗拉的802.11标准必要专利的FRAND权利金比率为每单项产品支付3.471美分，其FRAND权利金比率范围的上限值为每单项产品支付19.5美分，下限值为每单项产品支付0.8美分。该权利金比率以及范围适用于微软的Xbox产品，微软其他使用802.11标准的产品，则适用0.8美分的下限值权利金比率。

　　(北京大学国际知识产权研究中心李扬、刘影供稿)

　　[1]国际电信联盟(ITU)将其定义为，“任何可能完全或部分覆盖标准草案的专利或专利申请”。美国电器及电子工程师学会(IEEE)将其解释为，所谓“必要专利要求”是指实施某项标准草案的标准条款(无论是强制性的还是可选择性的)一定会使用到的专利权利要求。

　　[2] 电子知识产权编辑部. 2012电子知识产权年度新闻盘点?国际篇[J].电子知识产权.2013(第1.2合期)。

　　[3] 微软案大致案件如下:2010年10月21日与29日,摩托罗拉分别以书面形式通知微软,它所拥有的802.11标准必要专利和H.264标准必要专利的授权条件为,微软最终产品价格的2.25%.2010年11月,微软主动以摩托罗拉的授权要约违反它对标准化组织IEEE和ITU的RAND授权承诺为由向华盛顿西区联邦地方法院提起诉讼,要求摩托罗拉以RAND条件进行授权.

　　华为案大致案情如下:华为公司和美国IDC公司同为欧洲电信标准化组织(ETSI)的成员，美国IDC公司宣称自己在2G、3G、4G和IEEE802领域中拥有很多标准必要专利，华为承认IDC公司这些必要专利已经被纳入中国无线通信标准，而且自己的产品必须符合这些标准。2008年9月至2012年8月间，IDC先后四次给华为发送书面授权要约。第一次和第二次书面要约中，IDC希望从华为获得的2009年至2016年的权利金相当于同期给美国苹果公司的100倍，相当于同期给韩国三星公司的10倍。第三次书面要约中IDC希望从华为获得的权利金相当于同期IDC给苹果的35倍。第四次书面要约中IDC希望从华为获得的权利金相当于同期IDC给苹果公司的19倍。在这四次要约中，IDC公司没有对标准必要专利和非标准必要专利做出任何区分，在第四次要约中，IDC公司明确表示，对任何一个具体要约条款的拒绝意味着对整个要约的拒绝。为了迫使华为接受其要约授权条件，2011年7月和9月，IDC分别向美国国际贸易委员会和美国联邦地方法院Delaware法院投诉和起诉，控告华为的通信产品侵犯其专利权，要求办法禁令，禁止华为产品进口至美国境内以及销售。此外，华为提供的美国著名数据调查分析公司STRATEGY ANALYTICS的分析报告显示，该公司分析了全球顶尖的移动电话公司从2007年到2012年的出货量、市场份额、净销售额等，Nokia ,Samsung,Apple,LG,RIM,Motorola,HTC,Sony等在其分析名单之列，但华为并没有能够进入该分析名单。据此，华为于2011年12月向深圳中级法院提起诉讼，控告IDC的四次要约都违反FRAND原则，并要求IDC公司以符合FRAND原则的权利金授予其中国标准必要专利许可。

　　[4] See Microsoft Corp. V Motorola Inc,No.C10-1823JLR.ORDER-20.

　　[5] See Microsoft Corp. V Motorola Inc,No.C10-1823JLR.ORDER-24.

中国标准国际化

商务部国际贸易经济合作研究院世界经济研究所副所长安佰生 / 2017-12-20

摘要:

所谓“一流企业做标准”并不是一个严肃、准确的政策术语，但耳熟能详，广为人知。官方政策文件的说法是“采用国际标准”，大体上就是鼓励国内企业采用国际标准，因为这样才能更有效地参与国际竞争。

一、标准很重要

标准的重要意义很多人都知道。

为此，中国的标准化政策一直以采用国际标准为重要的工作目标。国家标准主管部门、时国家标准局早于1984年就颁发了《采用国际标准管理办法》。该办法为时国家质量技术监督局1993年发布的《采用国际标准和国外先进标准管理办法》取代。2001年国家质量监督检验检疫总局发布了至今仍有效的新管理规定《采用国际标准管理办法》。

标准的确很重要。《Economist》1993年就有文指出，“最激烈的竞争将围绕标准展开。……在计算机行业，新的标准或是巨额的财富泉源，或导致一个公司帝国的灭亡。涉及到如此大的利益，标准激起了人们强烈的关注。”

二、标准为什么重要

对于标准的重要性，Carl Cargill应该深有感触。Carl Cargill先在Navigator公司，后来在Sun公司做标准官。他在Sun公司的时候直接向公司的首席技术官（CTO）负责，部门有充足的预算，大量的工程师被派到全球诸多标准化组织从事标准制定工作。他和他的律师、工程师同事们在日内瓦、斯坦福、耶鲁等世界多地在标准问题上厮杀。

2004年前后开始在北京组织活动，特别是2007年北京的一次活动中，Sun公司不仅提供了大量的经费支持，而且还协助联络了全球的政府、企业、协会等重量级人物参会，最后由董事局主席带队、公司全球二十多人来北京参加会议。会议议题是当时的一个热点问题开放标准。会间，我偶尔听见参会美国驻华使馆官员指责Carl Cargill不应该支持这个会议。我很担心，就私下问Carl有没有问题。Carl说没关系，他们真正在意的是美国国会在标准问题上的立法，为此他也安排同事长期在首都华盛顿游说国会。当时，Sun公司的竞争对手是美国的（也是全球的）巨头公司，Sun公司的战略是在美国以及美国以外的地区如欧盟、中国等展开全面竞争。不久，Sun公司被收购。世间再无斯坦福大学网络（Sun）这家公司。

Carl Cargill是多个因标准而直接导致公司灭顶的亲历者，他对标准的重要性应该有切肤的体会。

标准和标准不一样。ISO管理体系标准9000系列、农残药残标准、玩具安全、节能减排等传统的标准很重要，而引发大家更多关注的是事关跨国巨头生死的通信信息（ICT）标准。

2004年，中美无线局域网（WAPI）之争：商务部、国务院、总统贸易谈判代表三位美国部长联名给中国两位副总理致信表达关注。

2004年，欧盟微软反垄断案开出了当时最大的反垄断罚单。但背后的故事应该实际上跌宕起伏，不是那三百页的判决书里能读出来的。

2008年，国际电信联盟（ITU）公布第三代移动通信（3G）标准。一个朴素的反应是，国际标准怎么会有三个，那还叫标准吗？但这已经是标准世界的现实了，无人质疑的现实。

再后来，标准和专利纠缠在一起，引发了2010年前后的标准专利全球大战、混战、乱战。各方、立场战略扑朔迷离，战况、战局瞬息万变。一通折腾，巨头公司大都遍体鳞伤，而台湾的HTC更是损失惨重。苹果、高通、三星等等直到今天还在厮杀，连奥巴马总统就被牵扯进来，在美国历史上少有地否决了美国国际贸易委员会（ITC）的一份裁决……

三、什么是国际标准

世贸组织（WTO）多哈回合谈了很多年，本来既定议程里没有标准。但成员在谈判时因为电子产品等的市场准入因为受标准影响太大，所以也就谈起标准来了。

WTO规则要求成员的技术法规以国际标准为基础，以避免对贸易造成障碍。当时谈判的内容就是界定什么是“国际标准”，美国和欧盟就此撕得不可开交。这时很多成员才明白，原来WTO对于什么是“国际标准”并无明确界定。

欧盟在谈判时提交了一份谈判文件，文件称，WTO中的国际标准就是国际标准化组织（ISO）、国家电工委员会（IEC）和国际电联（ITU）制定的标准。

3.1.1 For the purpose of applying Articles 2.4, 5.4 and point F of Annex 3 of the TBT Agreement regarding safety of electrical equipment and their electromagnetic compatibility for the products under this Understanding, the International Organization for Standards (ISO), International Electrotechnical Commission (IEC) and the International Telecommunication Union (ITU) shall be considered relevant international standard-setting bodies.

——摘自欧盟WTO谈判提案。Understanding on the Interpretation of the Agreement on Technical Barriers to Trade as Applied to Trade in Electronics (TN/MA/W/129/Rev.1, 23 June 2010)

五天后，美国也提交了一份文件，明确提出应该以标准本身，而不是标准制定机构来界定国际标准（Relevance depends on the standard not the body）。

美国这个立场是什么意思呢？美国洋洋洒洒解释了半天，最后也忍不住直接挑明了：不同意欧盟的立场！因为在欧盟力推的那些机构里，欧盟除了和这些机构早已签署合作协议等优势外，欧盟还有27张选票，因此可以获得比其他WTO成员更大的优势。美国必须尽职尽责地提醒WTO成员注意这个问题。

In this regard, it is notable that the bodies that the proposals would designate are ones in which the EU, in many instances, has a greater voice than other Members, or reflect infrastructure or conditions prevalent in Europe but not elsewhere. This is true of the UNECE 1958 Agreement, as well as ISO and IEC, where the combination of the Vienna and Dresden Agreements and the participation of 27 EU member states can result in the EU having greater influence in ISO and IEC than other countries. While we presume the intention of the proposals’ drafters was not to enshrine bodies in which they have greater influence in a WTO text, we would be remiss if we did not ask Members to consider that designating bodies would have this result.

——摘自美国WTO谈判提案。International Standards, (TN/MA/W/138, 28 June 2010)

那么，国际标准到底是什么？美国和欧盟这两个大佬打到现在还在就这问题上厮打，比如在跨大西洋贸易投资伙伴协定（TTIP）谈判中，所以这个问题到现在也没有答案。

四、中国该怎么办

首先，中国对WTO内的贸易纠纷应该有个清醒的认识。美、欧长期以来，联手对中国施压，要求中国采用国际标准，而不是实施自己的国家标准。现在的问题是，什么是国际标准？即便WTO在国际标准问题上没有精准答案，中国也不能完全以此为由为所欲为地强制实施国内标准，但起码美、欧也不能明火执仗地指责中国不采用国际标准了。

针对国际标准界定问题，笔者曾经写了一篇学术文章并在美国发表。美、欧的WTO谈判代表两人一起在WTO会议间隙找到我说，我们看了你的文章，我们美欧已经达成一致了。我说，是吗？他们说，是的……在ICT领域。我没接茬。

标准问题没那么简单，WTO对国际标准有没有明确界定也未必是最重要的。美、欧国际标准界定之争确实能稍稍减缓中国的压力，但中国官方应在WTO持什么立场，更应取决于中国自己的决定。

国家质检总局2001年发布的《采用国际标准管理办法》规定，“国际标准是指国际标准化组织（ISO）、国际电工委员会（IEC）和国际电信联盟（ITU）制定的标准，以及国际标准化组织确认并公布的其他国际组织制定的标准。”

中韩自贸协定（FTA）中关于国际标准的界定为：“在确认《技术性贸易壁垒协定》第2.4条所述的国际标准是否存在时，双方应考虑世界贸易组织下设的技术性贸易壁垒（WTO/TBT）委员会的决议。此类国际标准应包括但不限于国际标准化组织(ISO)、国际电工委员会(IEC)、国际电信联盟(ITU)、国际食品法典委员会（CAC）颁布的国际标准。”

总体而言，我们应该认同ISO、IEC、ITU等机构制定的标准为国际标准化。同时，我们也应看到，在ICT领域，美国的一些标准化组织具有实际上的全球影响力。

至于中国具体的选择，则是一个涉及技术、产业、贸易，乃至安全的现实问题。

从全球来看，实践中，标准化领域内美国、欧盟、俄罗斯等部分前苏东国家的《关税同盟》、中国这四个板块的标准有较大影响。其他国家更多是跟随者。

就具体领域而言，中国在特高压、高铁等方面具有技术优势，无论在ISO、IEC的国际标准制定中，还是“走出去”项目中基本可以一统天下。

在建筑、成套设备方面具有成本优势，国际市场份额大，但海外招标时经常要受制于美、欧标准，这在中国“走出去”时很吃亏。相信随着中国实力的进一步增强，中国标准将不断“侵蚀”美、欧标准的国际份额，这是个商业实力问题。

在ICT领域，中国目前总体上是追随者，但经常追的未必是ISO、IEC和ITU的标准，而是美国的标准。但美国的标准由于是完全市场化模式所以比较“散乱”，这一方面给中国参与国际标准化工作带来“困惑”，另一方面也给了中国机会，有条件的中国企业可以直接参与到美国公司主导“国际标准”组织中，如国际电子电气工程师协定（IEEE）。甚至不排除在某些领域中国企业主导、联合美国等企业，直接制定“国际标准”，或将这些“国际标准”通过ISO的“快速通道”上升为ISO的国际标准。

至于信息安全标准，可采取更加务实的做法。

国际标准界定不明，“采用国际标准”有时候反而让人困惑。干脆就“中国标准国际化”吧。潇潇洒洒、轻轻松松，不会有什么争议。然后实践中拼技术、拼商业就好。

从管辖的角度看标准必要专利的新问题、新发展——华为知识产权业务规划与发展部温孟斌在ICT产业创新和知识产权保护大会上的发言

华为公司知识产权业务规划与发展部温孟斌 / 2017-11-22

摘要:

2017年11月8日、9日，由中国信息通信研究院知识产权中心与世界知识产权组织（WIPO）中国办事处共同主办的“第六届ICT产业创新和知识产权保护大会”在京召开。大会共分主论坛和六个分论坛，其中在以“标准专利的相关实践及趋势”为主题的分论坛上，华为知识产权业务规划与发展部部长温孟斌以“从管辖的角度看标准必要专利的新问题、新发展”为题做了精彩演讲。现特将演讲全文刊于此，以飨读者。

今天，想从管辖的角度来谈谈标准必要专利纠纷中一些容易被忽略的问题，希望引发大家一些新启发。主要包括三部分：一是管辖的重心；二是欧美长臂管辖对中国企业造成的影响；三是在这种情况下我们可以采取哪些制衡手段。但是需要说明的是，今天的发言仅供学习交流，是个人的一些思考，并不代表本人所在公司的观点。

一、管辖重心：标准必要专利问题的重心在于国际标准而非国内标准。

在目前的行业现状下，标准必要专利问题有的时候被泛化了。事实上，标准必要专利还是相对比较小范围的问题，并不是所有行业都涉及，尽管它是一个非常重要的问题，对产业的影响也非常大。通过如下数据和事实可以说明标准必要专利（简称SEP）问题的一些“真相”。

欧盟在2016年底发布了一份报告《Landscaping study on Standard Essential Patents (SEPs)》(简称报告)，报告中统计了全球主要标准组织SEP声明情况，可以看到第一个真相就是从全球范围内来主要的SEP集中在通信领域。具体而言，超过70%的SEP声明集中在ETSI和通信领域，也就是通信标准领域（如图1），而运输行业、控制行业、光学行业的SEP声明特别少。所以，标准必要专利的问题主要聚焦在通信行业，或者顶多再扩展到计算机通信行业，其他行业可以说不存在SEP的问题，所以首先是不要“泛化”SEP的问题。

第二个真相是SEP诉讼也主要集中在通信领域。根据欧盟报告数据，美国的涉诉的SEP 主要来自ETSI，达到130多件。来自其他标准化组织的SEP最多达20多件（而且大部分也是和通信相关）。涉诉专利都是具有一定代表性的真实的SEP，换句话说，用于诉讼的专利还是经过质量筛选的，可以作为定性分析的参考指标。因此，从涉诉专利的角度看，SEP主要集中在通信行业。

以上是从全球国际标准的角度看SEP的分布情况，那么，从国际标准到国内标准的转化过程，可以看到第三个真相，就是通信行业的行标80%多是直接采纳国际标准。在通信标准领域，因为互通互联的要求，CCSA（中国通信标准化协会）所颁标准大部分采用国际标准组织制订的国际标准。以3GPP/ETSI制订的WCDMA技术规范为例：通过“采标”，发布YD开头的行业标准，总量估计约WCDMA技术规范的20%。采标部分，两者相似度90%以上；未采标部分，运营商直接要求遵从3GPP/ETSI国际标准。

由于行标的制定程序比较慢，大部分设备厂商和运营商在实际的生产制造和运营过程中都是直接采用3GPP的标准，所以国际标准到行业标准转化其实落后于产品的实现，这是另外一个“真相”。所以如果我们只盯着国内标准，这是一个很大的误区。

如果看一下现行的SEP相关规定就会发现，在一定程度上我们是对自己束缚了手脚，因为基本所有国内的对于SEP的规定都是限定在国内标准，比如国家标准、行业标准等，而对最有可能引发纠纷的国际标准必要专利的问题却缺乏相应的法律指引，而对国内标准的诸多限制事实上是束缚了中国SEP权利人的权利行使，某种程度上，可以说管辖重心有所偏差。

二、欧美长臂管辖：专利和市场不对称的组合对中国企业是显失公平的。

有几个例子，主要集中在美国、英国。例如，微软和摩托罗拉的案子中，摩托罗拉已经在德国赢得了对微软的专利诉讼，微软Xbox和Windows软件禁止在德国销售。但美国法院裁定，摩托罗拉不得对微软执行德国法院此前做出的产品禁售令。相应地，在微软诉摩托案的裁判过程中对专利包的分析也非常有限的。摩托罗拉在全球有63个视频H.264专利，其中16个美国同族，美国法院在该案中仅仅用美国专利的价值裁决了整个专利包的价值，虽然他在这个过程中完全没有分析任何其他国家的专利，这也是一种非常大范围的管辖。

如果此类情况附加到中国企业作为被告的情形下，就可能是在欧美法院，西方权利人要求法院基于欧美的专利判决一个全球专利包费率，而此类情况如果具体分析，对中国企业可能是显失公平的。为什么这么说？一个显然的事实是，西方权利人在欧美拥有布局最为充分的专利包，但是在中国等其他国家的专利布局和质量就大为降低，但是中国企业（如手机行业）的主要制造地和市场还是中国，即便是海外销售也是在亚非拉等发展中国家份额较大，这样引发的问题是，欧美法院如果仅仅是依据欧美的专利包就裁定一个全球专利包的费率，相当于是用西方权利人最强的专利在中国企业销售较小的市场强行裁定一个整包费率，而并未评估中国企业拥有最大市场和制造的其他国家的专利质量，这种专利和市场不对称的组合是显失公平的，也是在SEP的管辖上需要着重解决的一个问题。

三、管辖制衡：发挥中国司法的作用，建立管辖的制衡手段

基于上述问题，在当前产业格局变迁的大背景下，我们建议建立管辖的制衡手段，发挥中国司法的主导作用，在对SEP司法裁判中重视对销售地、制造地价值以及对中国专利实力价值的考量。首先是第一个因素“市场和制造”。在2014年-2016年全球十大手机制造厂商的排名列表中，除了苹果、三星、LG，其他都是中国厂商，可见中国是最大的手机制造市场。从智能手机销售市场看，中国的智能手机市场占全球智能手机市场的约1/3，因此，中国是世界上仅有身兼市场和制造大国的国家。

其次从标准必要专利实力看，整体上，随着2G、3G、4G的积累和发展，中国企业在通信标准的参与力度、投入力度、研发力度越来越大，中国的标准必要专利与欧美的差距已经不大了，而且正在进一步缩小，部分中国企业在中国的标准必要专利实力甚至超过国外其他企业。

综上，中国企业在标准必要专利的投入需要实现价值。从市场、制造和专利的角度综合来看，中国专利的价值与专利的数量是最为平衡的，如果非要有一个国家适合对全球费率做出一个管辖裁决，中国或许是最为合适的。

最后，简要总结，

全球的SEP主要集中在通信领域，SEP问题不是一个泛化的问题。管辖的重点应该是国际标准而非国内标准，核心问题是禁令和费率，而不是声明。欧美的长臂管辖以一国判决裁定全球许可可能会是中国企业出海碰到的普遍问题，将对中国产业产生共性影响。在中国的巨大市场价值和SEP数量的积累基础上，司法更可以积极作为，建立制衡机制，对企业的创新投入和市场价值给予一个客观的回报。

标准必要专利法律实务问题探讨

广东省高级人民法院知识产权庭副庭长邱永清 / 2017-11-09

摘要:
标准必要专利是这两年很热的一个热点问题，所涉及到的问题主要有三方面：禁令的问题、许可费率的问题，滥用市场支配地位问题。

在2017年的强国知识产权论坛上，广东省高级人民法院知识产权庭的副庭长邱永清详细剖析了标准必要专利问题，下文转载自《强国参考》。

非常高兴有这样一个机会跟大家一起进行分享、交流、学习。刚才焦彦庭长已经对北京高院对于标准必要专利这块规则新的发展做了详细介绍，我在这儿给大家再介绍一下有关的东西，不对的地方请大家多批评指正。

标准必要专利是这两年很热的一个热点问题，像现在在美国的高通和苹果“大战”正在美国上演，前不久华为和UC的标准必要专利案件在英国法院刚刚宣判。

国内的标准必要专利案件，最早是在深圳中院，深圳中院大概在四年前，受理了华为和中兴互诉的7个标准必要专利案件，案件涉及到禁令的问题，是国内第一个标准必要专利案件。

接着是华为和IDC涉及到许可费率和反垄断的问题。华为和IDC许可费率的案件，当时实际上我们接到这个案件的时候很有压力，因为国内没有一家法院审理过这类案件，我们想看看国外是怎么审的，国外也没有。所以，那个案件我们的判决出来之后心理还是很紧张的，因为是全球第一个专利与标准必要专利许可费率的案件，第一例。后来判决出来不多久，美国最高法院也出了案例。接着是反垄断，反垄断案件也是国内第一起，所以深圳中院在标准必要专利案件创造了三个全国第一。

随后又有一个比较有名的，美国公司诉苹果标准必要专利的案件，这个案件一直在深圳中院受理，审了大概二三年的时间，标的是9个多亿。

去年，可能大家从媒体报道中看到，华为和三星的互诉在深圳中院也有十几个案件，也涉及到禁令的问题。后来在北京、西安中院也有类似的案件。

我们刚刚收到一起，是华为和三星标准必要专利许可费的案件，这个案件又创造了我们知识产权审判史上的一个标的最大，32个亿。去年我们受理了29个亿的标准必要专利案件，是知识产权审判史上最大的，还不到一年又被刷新了。

这么多案件都发生在广东，这是什么原因呢？我思考了一下主要两个：智能手机和智能设备的生产，特别是智能手机85%以上全球的智能手机生产都在中国，中国主要集中在广东。因为像苹果的代工厂是富士康，三星在广东和天津都有生产厂。还有OPPO、VIVO、金力这些手机都在广东，所以这个产业结构决定了这方面的诉讼的产生。

第二个原因是权利人的变化，我们知道在2G、3G是高通、爱立信、三星，因为这些规则是他们的制定的。但是到3G、4G、5G中国的华为和中兴我们在通讯领域的话语权的增加，肯定会引起相应秩序的变化，这种变化反映在法律方面就是标准必要专利的诉讼。华为和三星的案件最敏感，因为以前国内的所有东西都是别人的专利，他们只是交许可费，但是随着华为自己在标准必要专利领域的一种地位和话语权变化，他现在也向别人收费了。这也是标准必要专利诉讼为什么这么多的原因，主要是有这两方面。

另外，标准必要专利这两面比较，为什么？因为法律的调整总是滞后经济发展，现在对于这一块所能直接引用的法律是最高院的司法解释（二）第24条，我们北高对于这一块今年做了一个梳理，国内和国外最新的判决经验总结出一些审理规则，这对我们来说确实是非常有用的。

标准必要专利要涉及到问题主要是三方面：禁令的问题、许可费率的问题，滥用市场支配地位的问题。

标准必要专利这里注意一下，标准专利有两类：一类是标准许可专利和标准必要专利。标准必要专利涉及的领域比较多，像通讯领域和其他领域，建筑、医药都有。但是这几年的诉讼主要发生在通讯领域。对于通讯领域，标准的形成大家要有一定的了解。它是一个测评时候的生产商、技术开发商等都会参加，有一个类似于评审机构，这个机构一般是民间的，形成标准之后最后官方公布。就是说在标准之间，我的专利不愿意放到标准里面，不愿意加入也可以，标准组织会寻求替代方案，大家觉得不要标准必要专利这个专利只有他能搞，别人不能搞，这种技术具有唯一性，不是那么回事。另外，标准必要专利里面我们在审理这个案件的时候，要解决这个问题这个专利是不是标准必要专利，因为很多权利人都会在网站上声称这些专利都是标准必要专利，实际上很多不一定。我们在审判的时候，首先要判断它是不是标准必要专利，一般怎么比对呢？就是把你的专利的权利要求和标准文件进行比对，来判断它是不是标准必要专利。

标准必要专利对技术的贡献是不同的，大家不要认为，这个标准必要专利每一个专利都是必不可少的，所以它的价值是一样的，实际上不是这样的。比如说一家飞机，飞机的发动机可能是最核心的，上面的乘客的座椅这种技术就不是很核心的，类似于边角料这样的角色。这样东西大家要了解一下，标准必要专利，实际上每种专利的技术含量是不同的。

在标准必要专利里面我们要注意一下，讲究利益平衡，利益平衡首先要专利的劫持和反劫持，我们颁发禁令要考虑这些因素。我们保护的利益是保护权利人对技术贡献，而不保护是因为你这个技术纳入标准所带来的超额利益，这是因为你是纳入标准带来的超额的任何利益不是我们司法所要保护的。保护的就像普通的专利一样对技术带来的贡献。

另外要注意三类主体，第一类纯权利人，像我们原来诺基亚不生产手机的时候，诺基亚、高通、爱立信等等，是纯粹的权利人，不仅是生产，IDC就是最典型的。第二类主体是实施者，它没有专利，他纯粹是制造，像OPPO手机生产厂，或者是金力手机的生产商，是实施制造者。第三类主体它是权利人又是制造者，像华为、中兴既是权利人又是智能手机的生产商，他既许可别人也要别人许可他。我们在调研过程中这三类主体对问题的看法往往是冲突的。举一个很简单的例子，后面会讲到专利的堆积问题，权利人说这个问题不存在，没有专利堆积的问题，但是我们跟真正的实施者，被许可人交流的时候他们说是存在的。权利人说收费就那么几家，可能不到十家。但是实施者说至少有二十家，我们的负担很重，我们对这类主体的观点都要进行甄别，不能被一家之言给忽悠了。

标准必要专利涉及到的问题是三类的，是跨三个领域的，侵权专利禁令是属于专利法，专利许可费是属于合同法的，滥用市场支配地位是涉及反垄断法，所以标准必要专利是这三个类型都会涉及到的问题。

广东这三类问题我们全都有、全都涉及到，禁令的问题，华为和中兴、三星和华为；许可费率是华为和IDC的；反垄断是华为和IDC的。

禁令问题，我在这儿简单回顾一下，禁令问题实际上有一个变化，最早可能有一些案件，有一些药品、建筑领域的一些案件，这些案件是标准必要专利，人家实施之后这个行为是不是涉及到侵权，就涉及到一个默视许可的问题。如果是视为默视许可就不存在禁令的问题，最高院对这个问题有一个变化，最初大家都知道【2008年4号函】，实际上原来就是我们在处理标准必要专利唯一的一根救命稻草，没有其他的东西。【4号函】的内容这里不讲了，它涉及到建筑领域的一个函。这个函对标准必要专利禁令这块有重大的影响，通过【4号函】认为是标准必要专利都是默视许可，都是可以的。随后，我们后来发现这个函在实施过程当中有很多的问题，2009年最高法院在制定司法解释的时候在一个送审稿里面对这个问题做了一些调整，调整是怎么调整的？没有明示就认为有，如果明示就不能认定他是有默视许可的义务。原来【4号函】都是可以的，但是现在的送审稿是有区分的，但是在审委会讨论的时候删除了，反映了最高院默视许可有一个变化。最后最高院有一个审判案件，其中对默视许可的制度，对【4号函】的内容发生了变化，一审认为侵权并且赔偿，二审认为纳入地方标准有默视许可义务不认为侵权。最高院提审这个案件，判决结果，认为侵权成立，但是最后行政侵权没有执行是因为它的行为已经完成了。但是从这个案件里面就确立了一个规则，标准必要专利也是可以颁发禁令，不像以前标准必要专利不颁发禁令。

这是最高法院对于默视许可制度的一个变化，禁令问题刚才焦彦庭长讲得很清楚，什么时候颁发，什么时候不能颁发，《审查指南》里面讲的很清楚。这一块在专利审判确实是有非常重要的一种规则。

关于过错，《审查指南》这里需要探讨一个禁令和过错的问题，一般在专利侵权里面，一个是停止侵权，第二是赔偿损失。停止侵权相当于物权的东西，你实施的行为要停止，和被告的过错没有关系。损害赔偿认为这种和过错有关系。但是禁令这一块，

我们为什么说标准必要专利和过错有关系呢？原告如果权利人有过错就不颁发，被告、实施者有过错就颁发？还是权利的负担问题，这个标准必要专利因为自身的权利属性、公共属性权利人就应该负担，只有被告的行为有过错才减除了你的权利负担，这时候才可以实施禁令，我觉得是这样的法理关系。

在抗辩到底从权利的特点、权利负担来抗辩，还是走竞争法的领域来抗辩，是有一定的分歧。但是我觉得二者都应该可以，但是我更倾向于从权利的负担来进行抗辩可能更加合理一些。因为，从权利负担这块是司法方面的问题，如果《反不正当竞争法》、《反垄断法》是竞争的关系，都不一样。这是关于禁令方面的问题。

下面说一下许可费率，这方面的问题是涉及到《合同法》的问题，许可方式应该有三种：权利人自己去找谈。第二是形成一个专利池，专利池人去组织和别人谈。第三是第三方代理机构来谈许可。因为现在利益的问题，基本上是权利人自己去谈，后面两种方式很难。

在谈判的时候为什么会出现这么多难题？就是因为双方的权利人和实施人之间，大家看到这三方面巨大的差异导致他们的谈判非常难。

许可费率我就说两方面：许可费率实施，可能有两种方式：一种是类似于专利池，每个总共打包的专利不能超过产品的多少，假如说8%的价格。在8%里面，你所占的比重是多少，假如说有5000件专利，你在里面占有50件，就是1%，8%×1%这种方式来计算，这种方式平均专利的价值可能就得不到体现。另外是可比协议，可比协议确实有很多问题，一个是可比协议到底怎么样的可比协议是合适的，这个牵扯到签订保密协议不愿意出示，还有许可费率到底是全球还是一个国家的。UC、华为是主张英国的，但是法官最后采取是全球的。

最后讲一个问题，反垄断的问题，反垄断大家分歧在于，是否有市场支配地位，是否有市场支配地位有两个观点：一种认为是当然的市场支配地位，还有一种是个案分析。认为有市场支配地位，每个标准必要专利都是市场百分之百占有，所以有市场支配地位。但是有没有滥用，我们要看这种行为有没有符合义务的履行，如果符合可能就没有滥用市场支配地位，最后不受约束。但是现在有一种声音，标准必要专利因为你享有FRAND义务的限制，还有反向劫持的存在，所以这两个分析和框槛路径不一样，但是最后的结果是一样的。

因为时间关系，我就跟大家简要介绍到这儿。谢谢！

关于标准必要专利的七大迷思

李淑莲╱北美智权报（cn.naipo.com）编辑部 / 2017-10-23

摘要:
前USPTO (美国专利商标局)局长David J. Kappos指出在创新者让科技不断进步的同时，「标准」也使许多人可以用低廉的代价享受到创新的新科技。另一方面，当受到专利保护的创新技术与标准产生关联的时候，我们就一定要确保政府的政策及立场是对于以「标准为基础」的技术创新是有利的；而不是反过头来阻碍科技的进步。

前USPTO (美国专利商标局)局长David J. Kappos于3月初应台湾大学法律学院之邀，出席了「标准、标准必要专利与竞争法制国际研讨会」，并以「The Role of IP in Innovation Economy」(创新经济中智慧财产之角色)为题，发表演说，针对创新、标准及专利等议题，Kappos指出在创新者让科技不断进步的同时，「标准」也使许多人可以用低廉的代价享受到创新的新科技。另一方面，当受到专利保护的创新技术与标准产生关联的时候，我们就一定要确保政府的政策及立场是对于以「标准为基础」的技术创新是有利的；而不是反过头来阻碍科技的进步。

Kappos表示，历史及逻辑清楚的告诉我们，成长是由强化跨界合作累积而来的，而持续的创新则是奠基在对长期目标的关注，而非短暂的因应措施。Kappos说：「如果想要成为创新的领导者，并确立了长期成长的阶段进程，就不能误信一些迷思。因为这些迷思会使你的政策甚至是国家走上绝路」。他指出人们因对创新政策、标准、以及专利的误解，带来了七大相当危险的迷思。

前USPTO (美国专利商标局)局长David J. Kappos：最平衡、建全、鼓励创新及对竞争有利的产业政策，应奠基在强大的专利基础上。

第一个迷思：标准必要专利 (Standard Essential Patent, SEP)会阻碍授权

顾名思义，标准必要专利指的是当厂商要生产符合业界标准的设备时，无可避免一定要采用的专利技术。因此，一般人对SEP的持有者有一种误解，认为由于其他业者一定要采用他们的专利技术，因此他们会抬高授权金，来阻碍其他厂商加入市场竞争及抑制竞争对手的商业化行为。但事实上，市场上的正常商业行为会自动化解这种SEP持有人故意抬高授权金的问题。Kappos指出，其实SEP跟一般专利没两样，在市场竞争的压力下，两方的人马会经由谈判、出价、沟通，最后再达到双赢的共识。

纵使有一派人士认为SEP持有者会利用抬高授权金的方式，使竞争对手的成本提高，最后反映在商品价格上，但Kappos说，如果事实真的是这样，那又如何解释功能日新月异的资通讯产品，一上市之后价格就迅速下滑的现象？事实上，没有实际的例子可以证明曾有厂商因SEP持有人抬高授权金，而无法成功进入新兴产品市场。因为事实上标准制定组织 (Standard-setting Organization, SSO)会严格的监控标准专利带来的问题；另一方面，全球性的技术标准提供了市场互操作性的统一标准，在一定程度上，也提高了对消费者带来的价值。

反过来说，Kappos认为SEP持有人的权益有时候反而无法获得充分保障，他说：「标准专利的存在让零组件及产品开发工具包变得很便宜（因为省却研发及大量测试作业的费用），因此厂商可以用很低的投资成本进入新的市场。但有一些劣质厂商，自己既不研发，又不愿付权利金，就直接拿开发工具包来侵权盗用。这些劣质厂商明目张胆的等专利持有人提出诉讼。很不幸的是，竞争法不止倾向废除专利持有人使用禁制令来停止侵权行为的权利，也剥夺了SEP持有人平等沟通的权利。

Kappos表示，如果SEP持有人的权益无法获得保障，他们对研发创新的投入及参与就会减低，对于发明人、制造商、甚至零售商及消费者来说，都是很负面的。

第二个迷思：FRAND已破灭

FRAND是SEP的授权原则，指的是公平(Fair )、合理 (Reasonable)、无歧视 (Non-discriminatory) ，意思是指SEP持有人面对每一个被授权者都要以公平的态度、合理的授权金来授权，而且对每一个SEP都要以同样的准则来处理。

迷思散播者认为(1)FRAND授权方式根本行不通，因为SEP的授权金标准订得太高；(2)SSO的创立削弱了FRAND的效力；(3)为了让FRAND「固定」，商业团体间私人协议中的授权条款必须公开揭露。在这3点的影响下，有人认为FRAND只是徒具形式。

Kappos指出散播迷思的人其实对FRAND有很大的误解，他举了一个例子，表示Fair的公平不是指齐头式的公平，假设有一个人买了一台计算机，另外一家A公司买了50台计算机，他们享有的优惠当然是不一样的，但当那个人同样买了50台计算机时，他享有的优惠就可以跟A公司一样，这才叫公平。FRAND并不要求每一个被授权人都要获得同样的授权条件，只要指的是以同等的态度来对待。

此外，Kappos认为SSO对FRAND而言是助力而不是阻力，因为SSO的最终目的就是要成功的设立业者共通的标准，而此一诱因是使SSO采用FRAND的规范，来吓阻机会主义的行为，及将所有成员所获得价值最大化－对授权人及被授权人都一样。

第三个迷思：权利金堆栈的问题阻碍了标准的执行

这个迷思的观点是认为一个产品会采用不只一个SEP，而这些不同的SEP持有人的授权金会层层堆栈，一个加一个，到最后这些堆栈起来的授权金金额会过高，达到被授权人无法负担的地步。这个迷思的争执点是认为一个采用数个标准专利的产品，身上就背负了堆栈起来的高额授权金，高昂的成本也导致高昂的产品价值。举例来说，十年前有人指出一台3G无线设备所堆栈起来的授权金金额是其原本生产成本的130%……但，这种设想状况好像并没有真的发生，因为今天市场上有成千上万的3G设备，价格都是一般人可以负担的。

Kappos表示「授权金堆栈」的问题根本是无稽之谈，因为数据显示自1994-2013年期间，全球行动通讯设备的售价每年跌8.1%、整体设备的销售数量则每年上升20.1%；此外，制造商数量从个位数增加至几十家、而市场集中度也因主要制造商从6家增加至9家而下降。在过去20年间，不止市场及产业持续成长，SEP持有人的利润也是维持稳定成长。Kappos说：「尽管市场分析的人一直警告「授权金堆栈」的问题，但至少在过去20年间，电信市场并没有出现「授权金堆栈」的状况」。

第四个迷思：专利丛林阻碍创新

丛林指的是一块充满茂密灌木或树木的地方，要穿过一片丛林并没有那么简单。专利丛林的概念是一样的，就是业者的面前是一片充满着纠结、盘缠、重迭的智财权丛林，对创新者而言，也是很难通过的一道关卡。然而，历史却证明创新者都是丛林开拓者，可以运用如授权、诉讼等工具，去通过专利丛林，开发更好的产品。

Kappos举了行智能型手机、DVD、飞机、以及缝纫机等产业为例，证明专利丛林其实是有利创新的。像在1985年代的「缝纫机之战」，专利权人花了不少时间才了解到合作的好处，最后更发展出史上第一个「专利池」。

第五个迷思：在损害赔偿的世界里，「最小可销售专利实施单位」才是王道

Kappos认为一个最糟蹋的法律缩写就是SSPPU，即最小可销售专利实施单位 (Smallest Salable Patent Practicing Unit)，这是指在一个相对比较大、有很多零组件的设备中，其中有使用专利且体积最小的零组件。一般迷思主张SSPPU提供了明确的标准来计算专利授权金，适用于所有案件及所有情况。信奉这种迷思的人通常都是被授权者，他们情愿付比较低的授权金，甚至是免费使用别人辛苦研发出来的专利。他们甚至希望用证据法则，将一些特定的案例套用到所有的专利侵权案件上，也包括SEP的授权。

但Kappos指出专利的价值是不能分割及独立计算的。他举Wi-Fi技术为例，指出在Wi-Fi标准中的专利技术是不能独立出来的，Wi-Fi芯片中的SEP的真正价值是这种专利技术赋予了Wi-Fi芯片特定的功能，从而提升了终端产品的整体功能，因此不能将Wi-Fi芯片(SSPPU)从终端产品中抽离出来看。

第六个迷思：IEEE的历史性标准制定过程没效率

第六个迷思是认为由IEEE-SA执行的标准制定过程没有效率，成效不彰，因此SSO要求可以改变此一标准制定的过程。但Kappos却认为此一流程并没有成效不彰的问题，而且也没有改变的必要。他指出IEEE-SA制定的802.11 Wi-Fi标准应是历史上最成功的标准之一，在2012-2013年间，全球有25%的家庭采用了Wi-Fi来进行无线传输的工作，而且全球Wi-Fi设备的出货总金额约达20亿美金。

第七个迷思：专利让成长停滞

第七个迷思主要是指专利诉讼案件量的不断上升，阻碍了创新的发展。但Kappos认为专利诉讼案件是多变且复杂的，从不同的角度来看，有一些类别的案子甚至有下降的趋势。

作者：李淑莲
现任：北美智权报（cn.naipo.com）主编

欧盟与美国标准必要专利指南的对比

日期：2018-01-18 来源：中国保护知识产权网

2017年11月29日，欧盟委员会公开了人们期待已久的标准必要专利（SEP）的诉讼和许可的指导性文件（《欧盟委员会致欧洲议会、欧洲理事会和欧洲经济社会委员的通报：制定标准必要专利许可的欧盟方法》）。该委员会承担着实施欧盟的竞争法的责任。该通报是欧盟致力于广泛加强欧洲知识产权保护工作的一部分，是继一系列商标和版权保护工作后的又一举措。在专利领域，欧盟一直在推动统一专利法院（UPC）的建立。该法院是一个专门审理欧盟统一专利案件的集中法院，目前其实施有所延迟，有待得到英国的批准及德国合宪问题的解决。

为了推动可为发达国家带来巨大经济利益的物联网的运用，欧盟委员会打算为欧盟的SEP提供“一种清楚、平衡且合理的政策”。然而，SEP权利人和实施者希望在该通报中找到公平、合理和非歧视（FRAND）专利许可费率，却未发现。尽管如此，该指导性文件也有值得称赞之处，根据竞争法进一步明确SEP权利人不得滥用权利要求并加大了对这些权利要求的曝光力度。在这一方面，美国与欧盟有着明显的不同。2017年1月，美国联邦贸易委员会（FTC）与美国司法部（DOJ）反垄断局拒绝将有关SEP许可和实施中的反竞争行为的任何观点作为其指南的一部分。本文将比较美国和欧盟的SEP趋势并分析SEP对权利人和实施者的影响。

背景

SEP对那些被认为对IEEE 802.11（无线局域网标准）、4G（第四代通讯技术）、LTE（长期演进技术）和5G（第五代移动通信技术）等产业标准至关重要的专利技术进行保护。一般情况下，一旦此类专利技术被规定为标准，该标准的实施者不使用此项专利技术就不能够生产一种符合标准的设备。因此，如果此类标准被广泛采用，SEP权利人可能会获得一种市场支配地位，如果专利技术不成为标准，这种支配地位在许多情况下都不会存在。这将会为SEP权利人创造一种机会来要求一种不平衡的专利技术许可条款或拒绝将该技术许可给他人使用，进而产生称之为“专利劫持”的问题，损害了公众的利益。为了解决这一问题，决定何种专利技术可成为标准的标准制定组织（SSO）通常要求SEP权利人同意根据FRAND许可原则将其专利许可给标准的实施者。

SEP权利人被认为应该承担遵循FRAND许可原则的责任。然而，每个SSO（每一个组织可能会设置其FRAND许可承诺条款）与司法管辖区（每一个管辖区会根据当地的合同法解释FRAND许可承诺）关于FRAND许可承诺的法律影响是不同的。令人困惑之处在于，寻求实施FRAND许可承诺的各方经常是第三方（例如，使用标准的设备实施者），他们本身并不会对FRAND协议进行协商（协议经常由SSO与SEP权利人进行协商）。因此，SEP的实施和许可经常会涉及全球的利益。此外，与非SEP相比，SEP权利人的市场支配地位的滥用情况更为普遍。

通报

欧盟委员会通过公布该通报旨在“提出促进平衡、平稳及可预测的SEP框架的关键原则”。该委员会指出，这些关键原则的提出旨在：（1）通过为这些贡献保留公平和充分的回报，以激励顶尖技术的发展及将顶尖技术纳入标准里；（2）根据公平获取的条件确保标准化技术的平稳和广泛传播。

SEP公开的更高透明度。委员会建议进行一系列结构和管理上的变革，旨在改善标准开发组织（SDO）数据库里记录的SEP信息的质量及可获取性、对SEP声明中的费用和必要性内容进行审查以及实施证明SEP透明的项目。

SEP许可原则。在SEP的许可方面，委员会承认SEP权利人和标准实施者之间不同的利益，尤其对SEP的评估。鉴于此，该通报建议实施以下SEP评估原则：

●　许可条款必须澄清专利技术的经济价值（这种经济价值源自于技术本身，而不是纳入技术标准的因素），若技术的市场价值很小或对标准的更显及其巨大，则可考虑其他的评估方法；

●　FRAND评估应考虑目前专利技术的附加价值，无需考虑与专利技术无关的产品的市场成功程度；和

●　为了避免专利许可使用费堆叠，在明确FRAND的价值时，不应该仅考虑单个SEP的许可使用费，而应该整体考虑标准的合理的综合费率并评估该技术的整体的附加价值。

该通报鼓励建立专利池及其他许可平台，从而提供更强有力的必要性审查、证明整体的专利许可使用费并提高一站式服务的效率。委员会指出，其将监督SEP许可的实施，尤其是与物联网运用有关的专利许可。

SEP诉讼原则。为了创造一种可预测的SEP实施环境，该通报十分关注SEP权利人能否获得禁令救济的问题，这是一个受到激烈争论的问题。关于禁令救济，委员会对欧盟法院关于华为与中兴通讯一案的裁决表示赞同。委员会承认“禁令救济实施的可能性是知识产权的其中一个关键方面”，委员会确认当被许可人拒绝根据FRAND条款接受SEP的许可时，包括非执业实体（NPE）在内的SEP权利人能够获得禁令救济。禁令权属于一种经常使用的欧洲公平原则，即均衡原则。该通报也提出了几项关于许可要约与反要约信息和时间要求，包括反要约必须是具体、明确的，不应该仅仅以要约条款未遵循FRAND许可原则而拒绝这些条款。委员会还指出，当事人愿意由第三方确定FRAND应被视为一种FRAND行为，该行为（大概）可能影响权利人能否被授予禁令救济。尽管委员会对专利组合许可的做法表示赞同，但其指出SEP权利人不得为了许可SEP而要求被许可人接受非SEP。

探讨

尽管该通报不具有法律约束力，但它是欧盟SEP框架的关键支柱。从广义上来说，该通报至少从书面上而言与美国的SEP处理方法一致，但欧盟与美国有以下三方面的不同。

第一，对于SEP权利人而言，该通报采用了安全条款或防御措施，这些安全条款将减少SEP权利人在许可和诉讼方面对反垄断的恐惧，从而从根本上削弱欧盟竞争法对未来SEP案件的影响。另一方面，对于实施者而言，如果SEP被许可人愿意根据第三方提出的条款接受FRAND许可同时没有采用推迟战术，该通报能够为其提供对禁令救济的防御措施。相反，美国的重要竞争机构明确拒绝在专利许可指南里处理SEP问题，几日后，FTC指责美国高通公司进行反竞争。这为SEP权利人增加了风险，使国际贸易委员会（ITC）的案件、DOJ和FTC的执法诉讼及这些机构的声明和商业审查信件更不和谐。

第二，欧盟在FRAND评估方法方面似乎比美国法院更加灵活。欧盟委员会的通报强调“不能用一刀切的解决方案来对待FRAND的许可原则”以及“公平、合理的原则在不同的部门及不同的时间也是不同的”。该通报还指出，“专利技术的经济价值必须主要集中于技术本身，原则上不应该包含任何将技术纳入标准的因素”。该委员会承认在某些情况下，“应该考虑与标准的其他贡献相比，标准里技术的相对重要性”。如果经确认SSO因专利技术的优势将技术纳入标准里以及专利技术实质上促成了标准的成功，这将会允许将标准因素纳入专利技术的价值考虑范围内。美国联邦巡回上诉法院在2014年对爱立信公司与友迅公司一案的裁决中所采用的方法似乎排除了此种解释，该法院明确说明“专利权人的专利许可使用费必须以专利特点的价值为前提，不能以标准采用的专利技术的任何附加价值为前提”。

第三，这也是至关重要的一点，该通报表明当被许可人不愿意接受FRAND许可条件时，包括NPE在内的SEP权利人寻求禁令救济的行为并没有违反竞争法。华为一案后，该通报对SEP权利人和实施者均施加了义务，例如，SEP权利人需提供包含特定特点的具体的要约，实施者需提供详细的反要约而不能使用拖延战术。理论上，当被许可人不愿意接受FRAND许可条件时，美国判例法允许SEP权利人寻求禁令救济。但是实际情况却有所不同。美国的SEP权利人获得禁令救济的机会比欧盟的SEP权利人根据国家法律获得禁令救济的机会低得多。在许多美国法院的解释中，SEP权利人的FRAND许可承诺或甚至是仅仅将专利划分为SEP常常会削减美国法院决定是否授予禁令救济时考虑的几个因素。其实际影响是尽管欧洲国家的法院可能会使用行为规则及禁令救济的威胁来推动诚信协商，但美国的法官更加密切地关注产生FRAND许可使用费和许可条款的方法的提出，以作为解决专利纠纷的最终目标。2017年11月，DOJ反垄断局局长对反垄断与知识产权的争论方面做出了评价，其强调了存在的问题，批评了SEP权利人无力获得禁令救济。美国在SEP的禁令救济方面的趋势尚不明朗。

总而言之，欧盟和美国的SEP权利人和实施者都认为，如果没有大量的研究投入及融入最佳可行技术的标准的广泛采用，数字经济的美好前景将不会实现。为了实现这一目标，许可条款对SEP权利人和实施者都公平、合理是至关重要的。尽管SEP权利人和实施者对FRAND许可原则的合格标准可能有相互抵触的观点，但双方都认为这是一个急需明确的方面。（编译自www.mondaq.com）

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