Patent Management

金字塔模型，储备为基础，商业化运作为目标。

创造

撰写

答复

浅谈专利创造性评述中的“容易想到”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：李慧集佳知识产权

在采用三步法评述创造性时，评述人经常会（1）找出本发明与对比文件的区别技术特征；（2）然后指出这些区别技术特征是容易想到的，例如是公知常识、常用技术手段、常规选择和设置、有限次实验即可得到、本领域普遍需求及设计、对于本领域的技术人员来说显而易见并不需要付出创造性的劳动等；（3）故而得出本发明相对于对比文件不具有创造性的结论。

对于“容易想到”的评述规范，我国专利法、专利法实施细则以及《专利审查指南》中均没有明确规定。在审查指南中，明确指出的是，在评判发明有无创造性时，要评判的是本发明的技术方案相对于现有技术是否显而易见，而不是“容易想到”。

“容易想到”作为评判标准本身就存在一定的主观性，由于评述人在评述过程中首先会看到本发明的技术方案，这样很容易将“可能”当作“容易”，从而导致犯事后诸葛亮的错误。不管发明人是历尽艰辛还是唾手而得，都不应当影响对该发明创造性的评价。

笔者认为，在创造性评述中使用“容易想到”时，需要合理的逻辑分析和推理，需要具有强的说服力，才能令人信服。

具体而言，在使用“容易想到”时，首先，应判断评述人所认定的区别技术特征是否准确；其次，应考虑技术方案（亦即区别技术特征）所涉及的技术问题是否显而易见的，只有这样，本领域技术人员才能够基于该技术问题考虑采用何种技术手段来解决该技术问题，若技术问题都不是显而易见的话，更没有动机去考虑解决该技术问题的技术手段，这里为了更具有说服力可以具体说明本发明人是如何发现该技术问题进而采用相应的技术手段来解决该技术问题；再次，应考虑该技术手段在本领域中是否显而易见，如果解决技术问题的技术手段并不是容易想到的，例如可能会有多种多样的技术手段来解决该技术问题，则不能用“容易想到”来否定其创造性。

这样，在答复这类评述时，也可以遵循上述思路来寻找答复的突破口。以下列举具体案例来进行说明。

涉案专利

本发明涉及一种振动式部件输送装置，具备：部件输送构件、部件输送部、基台、中间振动体、第一弹性构件、第二弹性构件、以及振动产生机构，将第一弹性构件与第二弹性构件中的一方作为水平振动用弹性构件，水平振动用弹性构件沿部件输送方向设置有多个，水平振动用弹性构件中的至少一个相对于部件输送方向正交，其他不相对于部件输送方向正交。

审查意见

审查员引用对比文件1，指出对比文件1公开了一种振动式部件输送装置，具备：部件输送构件、部件输送部、基台、中间振动体、第一弹性构件、第二弹性构件、以及振动产生机构，将第一弹性构件与第二弹性构件中的一方作为水平振动用弹性构件，水平振动用弹性构件沿部件输送方向设置有多个，水平振动用弹性构件全部相对于部件输送方向正交。

审查员认定为：对比文件1中已公开了水平振动用弹性构件全部相对于部件输送方向正交，在此基础上，为抑制部件输送构件的偏摆运动，令水平振动用弹性构件中的至少一个相对于部件输送方向正交，其他不相对于部件输送方向正交，则属于本领域技术人员对水平振动用弹性构件的配置方向进行的常规选择和设置，其技术效果可预料，且上述选择和设置通过有限次试验得出，因此对本领域技术人员来说并不需要付出创造性劳动。

意见陈述

首先，应判断评述人所认定的区别技术特征是否准确。

结合本发明和对比文件的公开内容，获知本发明和对比文件的区别技术特征是“水平振动用弹性构件中的至少一个相对于部件输送方向正交，其他不相对于部件输送方向正交。”

其次，应考虑技术方案所涉及的技术问题是否显而易见。

在本发明中，通过“配置为：所述水平振动用弹性构件中的至少一个相对于部件输送方向正交，其他不相对于部件输送方向正交”从而“能够抑制上部振动体以及中间振动体的偏摆运动。而且，通过如上述那样抑制上部振动体以及中间振动体的偏摆运动，从而安装于上部振动体的部件输送构件的偏摆运动也被抑制，仅在水平面内向倾斜方向进行平行移动，因此能够防止部件输送路上的部件的蜿蜒，能够防止部件输送速度的降低。”与此相对，在对比文件中，其课题在于“以低成本抑制由水平方向的振动引起的铅直方向的振动的产生”，关于“通过将水平振动用弹性构件配置为不相对于部件输送方向正交，从而抑制偏摆运动，防止部件输送速度的降低”，既未记载也无启示。在这种情况下，本领域技术人员基于对比文件并不容易想到“通过利用某一手段抑制偏摆运动来防止部件输送速度的降低”。

另外，本申请发明人正是因为发现如下问题，才想到通过某一手段来解决该问题：“在向X方向的激振力较小时，水平振动用板簧的X方向的位移较小，所以Y方向的位移y也较小。因此，基于该Y方向的位移y的振动几乎不会影响部件输送性能…在上述专利文献2的振动式部件输送装置中，在为了如上述那样提高输送速度而增大X方向的振动位移的情况下，Y方向的位移也变大，如以下说明那样，该Y方向的振动使部件输送困难。…因此，若为了提高部件输送速度，增大施加于X方向的激振力，则伴随着X方向的位移的增加，Y方向的位移也增加，上部振动体以及中间振动体的偏摆运动变大。而且，该偏摆运动引起安装于上部振动体的槽（部件输送构件）的部件输送路上的部件的蜿蜒（蛇行），导致实际的部件输送速度的降低。”而技术问题的发现本身就需要付出创造性的劳动。考虑审查员是在理解本发明的基础上，想到如本发明那样“配置为：所述水平振动用弹性构件中的至少一个相对于部件输送方向正交，其他不相对于部件输送方向正交”，这将本发明的创造性推定得较低，有事后诸葛亮的嫌疑。

再次，应考虑该技术手段在本领域中是否显而易见。

“通过抑制偏摆运动来防止部件输送速度的降低”的方法可能多种多样，对本领域技术人员来说，从这些方法中并不容易想到本发明那样的“配置为：所述水平振动用弹性构件中的至少一个相对于部件输送方向正交，其他不相对于部件输送方向正交。”

综上，本发明相对于对比文件的区别技术特征“水平振动用弹性构件中的至少一个相对于部件输送方向正交，其他不相对于部件输送方向正交。”并不是容易想到的，本发明相对于对比文件具有创造性。

总之，在使用“容易想到”评价创造性时，应需要通过合理的推理逻辑才能够得出合理的结论。在推理的过程中，若某一环节出现问题则无法得出合理的结论。在答复这类评述时，也可以遵循推理过程来寻找答复的突破口。

维护

2019国内专利授权排名华为第一 OPPO第三

（集微网消息）根据国家知识产权局日前发布的数据，2019年国内发明专利申请中，企业比重达到65.0%。知识产权保护有效激发市场主体创新活力，知识产权运用效益持续提升。

2019年，我国共授权发明专利45.3万件，发明专利授权量排名前3位的国内（不含港澳台）企业依次为：

华为技术有限公司（4510件）、中国石油化工股份有限公司（2883件）、OPPO广东移动通信有限公司（2614件）。

近年来，我国持续推进知识产权审查提质增效，大力加强知识产权保护力度，平等保护中外企业的知识产权，知识产权保护社会满意度由2012年的63.69分提升到2019年的78.98分。

此前，据外交部发言人耿爽透露，中国研发投入世界第二，发明专利申请量世界第一，有效发明专利保有量世界第三。根据世界知识产权组织发布的《全球创新指数2019》报告，中国整体排名位列全球第14位，连续四年上升。

耿爽表示，去年一年来，中国出台了多项加强知识产权保护的政策举措。2019年4月，全国人大常委会通过了关于修改《中华人民共和国商标法》的决定，其中将恶意侵犯商标专用权的赔偿数额进行了调整，大幅提高了侵权违法成本。去年11月，国家还发布了《关于强化知识产权保护的意见》，强调要着眼于统筹推进知识产权保护，提升保护整体水平。

运营

HTC起诉魅族手机、金立手机专利侵权获胜，获赔650万

近日，北京知识产权法院一审审结原告宏达国际电子股份有限公司诉珠海市魅族科技有限公司、深圳市金立通信设备有限公司侵害发明专利权纠纷两案，认定两案被诉魅蓝Note5手机、金立M6手机侵犯了第201310032515.5号、“移动装置”的发明专利权，判决被告停止侵权并赔偿经济损失及合理支出共计650万。

本案诉讼当事人均为知名4G智能手机制造商，原告宏达公司生产的HTC手机，被告魅族公司生产魅蓝系列手机，以及金立公司制造、销售的M6手机，均为4G智能手机市场的热销机型。涉案专利系一种带有金属外壳天线结构的移动装置，发明目的在于解决因金属外壳屏蔽而造成辐射信号差的技术问题，而设计出可结合金属外观的天线结构。

原告宏达公司作为涉案专利的专利权人，认为魅族公司生产、销售的魅蓝Note5手机，金立M6手机落入涉案专利权利要求1的保护范围，请求判令被告停止侵权，魅族公司赔偿经济损失3000万元，金立公司赔偿经济损失2400万元，并支付临时保护期使用费人民币160万元。

魅族公司、金立公司则主张不侵权抗辩，并认为原告诉请赔偿金额过高。

鉴于本案技术事实疑难、复杂，为更加稳妥地处理纠纷和科学地判定技术特征，准确查明技术事实，北京知识产权法院在征求当事人意见的基础上，依法委托工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所对涉案产品与涉案专利权利要求1记载的技术特征进行比对。

涉案手机拆解后的实物图

在庭前会议中，北京知识产权法院组织双方当事人确定委托鉴定事项。鉴定机构出具《司法鉴定意见书》，载明涉案魅蓝Note5手机，金立M6手机具备如下特征：1.涉案产品包含金属层上部件；2.涉案产品的天线结构包括以下部件：第一馈入件、金属层的上部件、连接件、第一槽孔、金属外壳；3.第一槽孔未配置有金属或电子零件。

围绕双方争议焦点，双方当事人在庭审中充分发表了意见，北京知识产权法院认为结合鉴定意见证明的技术事实，以及权利要求相关技术特征的解释，能够确认：魅蓝Note5手机，金立M6手机包含了涉案专利权利要求1的全部技术特征，落入了保护范围，属于侵犯涉案专利权的产品。

涉案魅族手机 PCB去层次后手机PCB板实物图

关于侵犯专利权的赔偿数额，宏达公司请求按照《专利法》第六十五条规定的侵权获利来确定赔偿数额，宏达公司主张的具体计算方法为：魅族或金立4G手机总销量× 涉案产品销量占比×涉案产品平均售价×利润率×专利贡献度。

北京知识产权法院认为，宏达公司提供的部分数据系推算，利润率和专利贡献度也缺乏充分证据予以支持。但即使采较低的利润率、专利贡献度，计算出的赔偿数额也已明显超过《专利法》规定的一百万元法定赔偿最高限额。因此，北京知识产权法院在法定赔偿最高限额之上裁量性地确定魅族公司赔偿经济损失300万元；金立公司赔偿经济损失260万元。同时，考虑到金立M6手机在涉案专利申请公布后，授权公告之前就已经上市销售，还需支付宏达公司临时保护期使用费40万元。

宏达公司在两案中各主张律师费50万元作为合理支出，考虑到本案技术难度较高，工作量较大，律师存在数次公证取证行为，并实际参与庭前会议、庭审等诉讼工作，且提交了相应的律师费发票予以佐证，北京知识产权法院予以全部支持。（部分配图来自网络）

因数据传输专利侵权，苹果需赔给加州理工 8.38 亿美元

加州理工学院在 2016 年 5 月的时候，声称苹果为 iPhone 所用的博通芯片侵犯了他们总共四项数据传输专利，并将这两家公司告上了法庭。如今三年半过去，官司终于有了初步的结果，苹果和博通被判需赔偿总共 11 亿美元。在这里面，苹果占大头需要支付约 8.38 亿。这个数字是以每台手机差不多 1.4 美金，侵权总数共 5.98 亿台的标准来计算得出。

根据路透社的报道，在收到裁决后苹果已经决定上诉。这完全在意料之中，因为他们过去就曾表态称自己处于供应链的「下游」，只是单纯购买博通的芯片而非自己开发。不过在法律上撇清关系的同时，苹果倒是也没有放缓跟博通新的合作。两家公司上周才刚刚签订了一份价值 150 亿美元的芯片协议，而其涉及的产品包含未来的 iPhone 和更多其它设备。

从加州理工的角度出发，相较于赔偿金，他们可能更多是为了维护自己的研究成果。在听闻裁决后其向路透社表示，自己会继续「致力于保护知识产权以推进扩展人类知识的使命」。

北京知识产权法院将带领中国知识产权走进春天？

2017-04-19 分类：律师界

作者 | Global君
来源 | Global一IP一Update（已获授权）

前言
昨天的文章被大水淹没了，短短一天时间居然收获了70条留言。Global君不免诧异，我费劲巴拉的写了3个月的美国判例也没有这么轰动啊，难道低调的IP圈同仁们一夜之间转性了？可看到大部分留言者的地址都写着“陕西西安”，明白真相的Global君不由得泪流满面。

西电的同志们辛苦了，我就在公号上发了个判决书居然就惊动你们组织人员来灌水，我是否应该觉得很荣幸呢？

BUT，第一时间转发判决书就代表Global君支持北京知识产权法院的判决吗？你们想多了。

把你们灌的水留的言精选出来就代表你们说的很对？也不是。只是看到满屏的“尊重知识产权”、“中国创新获胜”很有喜感而已，是的，很有喜感。

嗯，这个道理就好像“带翅膀的不一定是天使”一样简单，不过好像跑题了，不聊西电捷通，也不聊WIPI，否则很快会被纳入汉奸的行列的。

今天是来歌颂北京知识产权法院的。

聊聊判决

为什么说：北京知识产权法院将带领中国知识产权走进春天？

因为他们在西电捷通vs索尼案中提出了很多让人眼前一亮的原则，在这些原则的指导下，专利侵权诉讼在中国将迈上新的台阶，中国知识产权的春天也不再远矣！

Gloal君总结了本案判决的一些要旨或者说要点，如下：

弱化专利权人的举证责任。

判决书原文：“…被告向本院提交了研发阶段WAPI测试的数据集、产品型号与平台对应说明表、生产阶段的测试数据等六份证据，明确认可其在研发阶段对部分型号的被控侵权产品进行了WAPI功能测试，并表示与原告调查收集证据申请相关的证据材料均已提交，无其他证据。结合双方的诉辩意见和在案证据，本院认为，《质量管理体系要求》系由国家质检总局和国家标准委联合发布的国家标准，明确了产品的设计、开发以及交付或者实施之前的验证标准。虽然根据“GB/T19001-2008/ISO9001：2008”的编号可知其为推荐性国家标准，但被告如果主张其未执行该标准，应当根据本院的要求提交其内部使用的测试规范等质量管理规范性文件予以证明。被告系合法登记的中国企业，本院有理由认为其有明确、严格的质量管理要求，要么其设计、制定了企业内部的质量管理规范，要么遵循了《质量管理体系要求》标准。在本院要求被告提交其为实现WAPI功能所使用的测试规范，但被告拒不提交的情况下，本院除认定被告自认的在研发阶段对部分型号的被控侵权产品进行了WAPI功能测试外，还合理推定被告在涉案手机的生产制造、出厂检测等过程中遵循了《质量管理体系要求》标准，亦进行了WAPI功能测试。至于被告提出其仅对部分型号进行测试的主张，本院认为，一方面，被告并未提交其实际执行的测试规范，无法证明其确系仅对部分型号的手机进行测试，故本院合理推定其对全部型号的涉案手机均进行了WAPI测试；另一方面，被告是否仅对部分型号进行WAPI功能测试并不影响其对被控侵权产品进行了WAPI功能测试的定性。因此，对于被告的主张本院不予支持”。

众所周知，专利侵权诉讼中，专利权人首先负有证明侵权行为成立的举证责任（burden of proof），而只有在专利权人提供的证据足够构成表明成立，成为所谓的初步证据（prima facie evidence）之后，举证责任才发生反转，此时被告需要提出证据证明为什么自己没有侵权（当然，中国存在新产品制造方法诉讼时举证责任倒置的问题，但是本案显然不适用）。

而在本案中，原告手里的证据是4款产品（被诉产品共35款）的检测报告以及推荐性国家标准的要求，这些证据是否足够形成所谓的初步证据（prima facie evidence）？

北京知识产权法院创新的使用了两个“合理推定”，完美的解决了这个问题。

在这个案例的指导下，未来专利权人在起诉之时只需提供足以让法官“合理推定”被告侵权的证据即可，剩下的事情就是被告怎么提供证据来给自己辩解了。

这实在是大大有利于专利权人，不过是否只有利于国内专利权人就不得而知了。

“使用方法专利”不存在权利用尽

判决原文：“本院认为，根据专利法第六十九条第一款第（一）项的规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。据此，在我国现行法律框架下，方法专利的权利用尽仅适用于“依照专利方法直接获得的产品”的情形，即“制造方法专利”，单纯的“使用方法专利”不存在权利用尽的问题。此外，专利法第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”可见，专利法第十一条对于方法专利的权利范围明确规定为“使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”，而“使用其专利方法”的表述却未规定在专利法第六十九条第一款第（一）项中。这也进一步说明，在立法者看来，“使用方法专利”不存在权利用尽的问题或者没有规定权利用尽的必要，故“使用方法专利”不属于我国专利法规定的权利用尽的范畴。本案中，涉案专利为使用方法专利，而非制造方法专利，据此，被告主张的IWN A2410设备为实现涉案专利的专用设备、由原告合法销售进而原告专利权用尽等理由均缺乏适用的法律基础，故原告销售检测设备的行为并不会导致其权利用尽”。

章、条、款、项
——IPCreator

北京知识产权法院运用逻辑解释的方法，分析法律规范的结构内容、适用范围和概念之间的联系，给初了使用方法专利不存在权利用尽的结论。这个结论也是全新的空前的，不由得让人拍案叫绝。

只不过，会不会有问题呢？假如一个生产测试设备的公司A，申请专利的时候既保护了产品，又保护了测试方法，那么在把测试设备卖给公司B之后，还可以基于测试方法专利，再找公司B要点许可费？这么说，高通公司一定是活雷锋，他们居然在收取芯片专利费然后出售芯片之后，没有再找各个手机厂商基于方法专利再要一次钱，啧啧。

Anyway，如果你是设备厂商，在本案之后，请务必在撰写专利申请文件时，写上一组使用方法的权利要求，否则你就不能和大家一起分享春天的美好啦。

原告作出的FRAND许可声明不能成为被告不侵权抗辩的事由

简单说，做出FRAND声明不代表SEP holder不能发起诉讼，这一点不是北京知识产权法院的创新，但是有利于SEP专利持有者。

当然，也让专利法第四次修改中的第85条又成为笑谈（专利法第四次修改送审稿第85条：如果参与国家标准制定，制定过程中没有披露SEP，则视为默示许可）。

间接侵权行为无需以单一主体直接侵权行为的存在为前提？

判决原文：“……一般而言，间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提。但是，这并不意味着专利权人应该证明有另一主体实际实施了直接侵权行为，而仅需证明被控侵权产品的用户按照产品的预设方式使用产品将全面覆盖专利权的技术特征即可，至于该用户是否要承担侵权责任，与间接侵权行为的成立无关。之所以这样解释，是因为在一些使用方法专利中，实现“全面覆盖”涉案专利权利要求技术特征的主体多为用户，而用户因其“非生产经营目的”不构成专利侵权，此时如果机械适用“间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提”，将导致涉及用户的使用方法专利不能获得法律保护，有违专利法针对该类使用方法授予专利权的制度初衷”。

这里不太清楚北京知识产权法院的观点到底是：

A. 间接（帮助）侵权还是需要有一个单一主体来实行直接侵权行为（这一点和美国最高法院在Akamai案中的观点一致），只不过这个单一主体是用户，我惩罚不了用户就把侵权责任转嫁给你。

还是B. 间接（帮助）侵权不需要有单一主体来实行直接侵权行为，多个主体也可以。

如果是A，按照西电涉案专利的权利要求的撰写方式，用户好像也不能执行所有的步骤，而是需要手机、西电的路由、西电的认证服务器来共同完成。

如果是B，咳咳，那北京知识产权法院这个步子就迈的实在有点大，不过，一切为了春天嘛！而且撰写专利文件的代理人可以欢呼了，忘记什么“一侧撰写原则”吧，多侧撰写才是王道，才是春天的号角！

被许可人过错将导致禁令的颁发

Again，不是创新，但是有利于SEP持有者。

在标准必要专利许可谈判中，权利要求对照表并不是必需提供的，尤其是在专利实施人基于已有的条件能够作出侵权评估的情形下。

判决原文：“首先，关于被告要求原告提交权利要求对照表是否合理。根据被告的抗辩意见，被告与原告在沟通协商邮件中提到的“权利要求对照表”就是实务中的侵权比对表。在正式的许可谈判之前，标准必要专利的实施人有权获得与专利权人主张的专利实施行为（或者侵权行为）相关的信息，包括涉案专利（或者专利清单）、实施专利的侵权产品、侵权产品与涉案专利、涉案标准的对应关系等，以便于作出侵权评估。甚至在某些协商情形下，专利权人还会向实施人提供详略程度不一的权利要求对照表。但是，需要注意的是，并不是说这种权利要求对照表是必需提供的，尤其是在专利实施人基于已有的条件能够作出侵权评估的情形下”。

简言之，CC or evidence of use，两者有一即可。

专利评奖纳入加重赔偿范畴

判决原文：“考虑到涉案专利为无线局域网安全领域的基础发明、获得过相关科技奖项、被纳入国家标准以及被告在双方协商过程中的过错等因素，本院支持原告“以许可费的3倍确定赔偿数额”的主张”。

判决书出来之后，很多人都说这是惩罚性赔偿，其实不然，北京知识产权法院并没有说被告有恶意侵权行为，只是基于某些因素认为被告需要多赔一点钱而已。

不过这个因素中考虑了专利评奖的因素，这算是北京知识产权法院为了促进知识产权春天早日到来的又一新举措。

毕竟，春天里，要有钱，也要有名！只是未来无论是地方专利评奖，还是国家专利奖，无疑又要引起一番明争暗斗，血雨腥风。

无论怎样，我们关注的，都不该仅仅是春天而已。

[诉讼间接侵权]论专利直接侵权的间接实施

总论

专利直接侵权可以间接实施，即存在间接式直接侵权。行为人相应构成专利直接侵权而不同于间接侵权。此类案例在中国司法实践中广泛存在。笔者尝试结合国内案例梳理间接式直接侵权的判定原则，并针对间接式直接侵权的三种情形分别讨论侵权责任法第八条的适用，在此基础上讨论专利间接式直接侵权与间接侵权的区分，进而与美国相关典型判例所揭示和运用的法律原则加以比对。

司法实践中，出于现实原因，专利的间接式直接侵权常常被混同到间接侵权中。随着技术和业态的发展，对专利的间接式直接侵权与间接侵权加以区分已经更具有实践和理论意义，这样才有助于为专利权人提供与其技术贡献匹配的恰当的专利保护，尤其利于为涉及多边技术方案的专利提供恰当保护以维护司法公平。

专利法第十一条对侵犯专利权的实施行为做出了规定：

“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”

单一行为人实施上述行为即属于传统典型的专利直接侵权，即直接式直接侵权，要点在于:独自直接完整实施。本文所述“实施”，如未加以特别限定则指专利法第十一条意义下构成专利侵权的对专利的完整实施。实施的完整性对于方法类专利侵权的成立影响更为复杂，因为专利方法有可能将实施方法的多个步骤拆分给多个主体分别完成而达成专利的完整实施；而对于产品专利的完整实施，通常总会有单一主体最终“总装”完成具备全部专利技术特征的产品。从而，对于可能出现多行为人协同实施方法专利的情形，以“独自直接完整实施”的标准而达成传统典型的专利直接侵权就很困难。

专利直接侵权的间接实施，即间接式直接侵权，指尽管行为人未“独自直接完整实施”，但其行为依然构成直接侵权的情形。在专利实施这一层面，行为人有可能完全没有直接参与专利的实施，也可能仅直接参与完成了部分专利内容或步骤的实施从而未构成“独自直接完整实施”。但是，只要专利最终得以完整实施，且完整实施的主要责任可以归结于某行为人，则该行为人在未“独自直接完整实施”的情形下仍应构成间接式专利直接侵权并承担直接侵权责任。

笔者认为存在以下情形时，可以导致并判定间接式直接专利侵权成立：

存在单一行为人指导或控制其他行为人实施的情形；或
存在多个行为人共同协调实施涉案专利的情形；或
存在以上两种情形相结合的情形。

简而言之，专利得以完整实施的主使或共同主使，即使未从事“独自直接完整实施”，例如，仅直接参与了部分实施或根本未参与直接实施，亦应承担直接侵权责任，此即直接侵权的间接实施。上述判定原则所列的三种情形均受专利法第十一条的规制。除其中个别情形外，大体均可纳入侵权责任法第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的适用范围。

专利间接侵权与间接实施的专利直接侵权在概念上存在质的区别。间接侵权主要指侵权责任法第九条“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”所规定的教唆侵权和帮助侵权。间接侵权与间接式直接侵权的区别常在于行为人在侵权实施中所起的作用、所产生的影响存在质的区别：前者的教唆、帮助在侵权实施中仅起次要作用即可，不必成为主使、达成决定性主导作用；后者必须是主使，在侵权实施中起首要作用，决定性主导作用。侵权责任法第八条和第九条分别用于规制间接式直接侵权和间接侵权，这是两者的主要区别。

一个行为人可以因同一行为同时构成专利间接式直接侵权和间接侵权，即间接式直接侵权与间接侵权至少在专利侵权范畴内可以重叠，并非完全互斥。

此外，通过比照研究会发现，参照上述原则主要在侵权责任法第八条配合之下规制间接实施的专利直接侵权与美国通过有关判例所建立的法律原则异曲同工。

直接侵权是间接侵权成立的前提吗？ –兼评西电捷通案

来源：IPRdaily中文网（http://IPRdaily.cn）

作者：卢宏

原标题：直接侵权是间接侵权成立的前提吗？ —-兼评西电捷通案

2017年3月22日，北京知识产权法院就西电捷通诉索尼专利侵权一案下达了一审判决，被告索尼公司停止侵害该专利权的涉案行为，并赔偿原告西电捷通公司总计910万元。笔者就本案做出以下评述。

关键词：西电捷通直接侵权间接侵权方法专利

北京知识产权法院2017年3月22日作出（2015）京知民初字第1194号判决，判决被告索尼公司停止侵害该专利权的涉案行为，并赔偿原告西电捷通公司经济损失8629173元以及合理支出474194元，总计910万元。该案判决一出，即引起广泛关注，本案中有诸多亮点。首先是由北知院院长带队作为审判长组成五人大合议庭，合议庭成员都是是资深的知识产权法官；第二，该案涉及标准专利，而且是中国国内企业诉外国公司侵犯其专利权；第三，该案判决要点有多方面的突破和发展，其中就涉及到关于间接侵权的适用问题。在评述本案之前，我们来回顾一下间接侵权的来由和发展。

说间接侵权，就不得不说美国的专利司法审判实践。因为间接侵权这个概念，完全是个从美国来的舶来品，在我国的专利法当中并没有这样一个概念。

美国专利法典第35章第271条规定了专利侵权的定义，特别是第271条a、b、c，三项。对应上述三种情况的侵权通常被命名为直接侵权、引诱侵权和帮助侵权。

为了分析方便，我们节选美国专利法的相关条文的原文。

a项的表述是：除本法另有规定外，在专利有效期内，任何人在美国境内未经许可制造、使用，许诺销售、销售任何专利保护的发明创造，或者是将受专利保护的发明创造进口到美国，则构成对该专利的侵权（whoever …..infringes the patent）。

b项的表述是：任何人积极地引诱一专利侵权(whoever ….induces infringement)，应当承担侵权者的责任。

c项的表述是：任何人将一个受专利保护的机器、制品、组合物的部件在美国境内许诺销售或者销售，或者是进口到美国，或者是用于实施专利方法的材料或装置的一个部件，而这个部件是构成了该发明的实质部分，同时知道该部件是专门被制造或者被使用在专利侵权中(in an infringement of such patent)，而该部件不是一个具有实质上非侵权用途的通用商品，这样的人应该作为帮助侵权者承担责任。

如果我们从文法上分析美国专利法关于侵权定义，我们可以得到如下的结论：

1.构成侵权的行为，是一个人实施了专利所保护的技术方案，才构成侵权，也就是说，这个侵权人实施了某项权利要求记载的包含所有技术特征的技术方案。

2.引诱侵权当中的引诱行为的结果导致一个直接侵权，因此，引诱侵权成立的前提条件是，有一个直接侵权行为的发生。

3.关于帮助侵权，其定义当中，这样的帮助行为是指销售，或许诺销售了相关核心部件，而且帮助行为人知道，该部件是用于侵犯该专利产品，或用于实施该专利方法的关键部件，而且，该部件非一般商品，不能有其他非侵权的用途。这段话当中也明确说到上述销售或许诺销售行为的对象是用于专利侵权的。因此也如同上述的引诱侵权一样，帮助侵权成立的前提条件是有一个直接侵权。

在美国的司法实践当中，通常也将上述引诱侵权和帮助侵权，归纳为与第a款对应的另外一种侵权，即间接侵权。也就是说，在上述间接侵权的概念之下，只包括引诱侵权和帮助侵权，同时间接侵权成立的前提，都是有一个直接侵权的发生,或者说需要权利人能够证明在法域内有直接侵权行为发生。

回到中国关于专利侵权的法律规定，我们可以看到，中国专利法中并没有关于间接侵权的任何法律规定，而仅规定了直接侵权的行为。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释之二》中的第21条，对于明知有关产品是专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的，将该产品提供给他人实施侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为，属于侵权责任法第九条规定的，帮助他人实施侵权行为的，人民法院予以支持。该条第二款，还规定：明知有关产品，方法被授予专利权，未经专利权人许可为生产经营目的，积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。

从这两条规定的文字看出，很明显是对应美国专利法第271条c和b两款的规定，即规定了帮助侵权和引诱侵权的侵权人的责任。同时我们也可以看到，与美国早先判例法一样，引诱侵权和帮助侵权的成立是以被诱导人和被帮助人实施的直接侵权行为为前提的。与美国法相关条款不同的是在帮助侵权行为时，帮助人是“提供”给他人实施侵犯专利权的行为，而并未限定是销售或许诺销售，从这一点规定上讲，最高法院的司法解释似乎比美国专利法的规定提供了更宽泛的可能性。

上述两种情况，是我国学界和司法界通常认为的间接侵权行为。从该法律规定当中，我们也看到间接侵权是以直接侵权为前提条件的。

对于方法专利的侵权认定中，还会出现另一种特殊的情况，特别是当今互联网时代，使得方法的实施可以在多个主体和不同地点依次实施。在这多个主体中，往往还包括最终用户这一环。

在美国司法实践当中还发展出一种“分割的直接侵权”（divided infringement），该侵权行为是由两人或以上的人共同完成，例如被告实施了技术方案当中某些步骤, 而从总体上而言，多个人共同完成一个专利侵权行为，但是多个人的行为实质上是有主次的，或者说，所有人的行为可以归咎于其中的某一人，即本人—代理关系（principal-agent relationship）。最初这种“分割的直接侵权”的认定具有严格的限定，仅仅适用于两种情形（1）当一方指导或控制（direct or control）另一方的行为；（2）两方形成联营关系时（BMC Res., Inc. v. Paymentech L.P., 498 F.3d 1373, 1379–81 (Fed. Cir. 2007) ）。关于“指导或控制”，联邦巡回法院认为应当遵从一般的替代责任（vicarious liability）原则，即当一方与另一方存在代理关系或合同关系时，一方应当作为直接侵权人承担相应的专利侵权责任（See BMC, 498 F.3d at 1380–81.）。

2015年，联邦巡回法院在Akamai案（Akamai Techs., Inc. v. Limelight Networks, Nos. (Fed. Cir. August 13, 2015)）中进一步发展了上述原则，认为在确定一方对另一方是否存在“指导或控制”时，如果能够证明一方（被控侵权方）能制约在侵权活动中的参与或通过另一方执行该方法专利的一个或多个步骤中获利，而且确立该执行的方式和时机，（when an alleged infringer conditions participation in an activity or receipt of a benefit upon performance of a step or steps of a patented method and establishes the manner or timing of that performance），这样的情况下，另一方行为的结果应当由一方承担责任。

该案判决一出，即引起不小轰动，有人评述认为该案勾勒出对于单一实体未实施方法权利要求全部步骤时直接侵权认定的法律框架（http://www.linkedin.com/pulse/us-patentsvicarious-liability-direct-infringement-method-singh），以及引诱间接侵权并不需要以认定直接侵权为前提，这将有利于对涉及基于网络的平台或服务，包括在线零售、在线内容提供、在线银行或交易专利的保护。

同样，西电捷通案一出，即有人将此案类比为美国的 Akamai案（http://biaotianxia.com/article/3636.html），但笔者认为，两案并不完全类似。

本案中，作为方法类型的权利要求1限定的该方法包括7个步骤，其中步骤1、6由MT（移动终端）完成，步骤2、5由AP（无线接入点）完成，步骤3、4由AS（WAPI鉴别服务器）完成。在该方法所包括的7个步骤中，仅仅步骤1、步骤6是由移动终端MT一方来完成的，方法步骤中的其他步骤均非MT端完成，而是由AP、AS端完成。

移动端（手机）在出厂前，存在内部检测过程，被控侵权方购买了合法的设备，并用于检测移动端的WAPI功能，在此行为中，应该说是由被控侵权方直接实施了专利方法，具备了直接侵权行为的行为要件，但此环节中的问题是检测设备正是原告方出售的。原告方主张其方法专利并不存在权利穷竭，而此点也得到法院支持。这是另一个问题。在本文中不做讨论。

本案中，首先可以判定的是对于被告单纯的制造、销售手机的行为，是不能构成直接侵权的。

同时，我国的侵权责任法中规定了共同侵权责任，但是共同侵权责任通常要求共同侵权人主观上具有共同过错时才成立。对于本案而言，MT AS AT各方很难认定具有共同的故意或过失，因此也不适合用共同侵权责任来规范。

本案中，当移动端（手机）出售以后，由于其手机中具有WAPI功能，因此，当用户开启此功能并接入具有WAPI功能的局域网时，则会自动完成专利方法所保护的过程。从这一过程可以看到，被告并没有参与到移动端使用时实施的专利方法的过程，被告方只是提供了一个实施该专利方法的设备即移动端。而整个专利方法也不是由移动端的用户独立完成，也就是说并没有直接侵权发生，况且，即使移动端用户实施了整个专利方法，也难谓是为“生产经营目的”。

因此，本案中被控侵权人的行为与Akamai案并不完全相同。在Akamai案中被告方参与到专利方法中的其中某一步骤，而由第三人完成其他步骤，被告与第三人从整体上实施了专利方法。
而本案中对于被告出售具有WAPI功能的手机的行为，似乎更接近“诱导侵权”或者“帮助侵权”的模式，而不适合前叙的“分割的直接侵权”，因为，被告方并未参与到可能的“直接侵权”行为的实施过程中。本案的问题在于，用户（被帮助者）亦未实施直接侵权行为，而是其他方参与其中，共同实施了专利方法的所有步骤。

西电捷通案一审法院在此问题上超越了现有的法律规定。一审法院认为：“一般而言，间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提。但是，这并不意味着专利权人应该证明有另一主体实际实施了直接侵权行为，而仅需证明被控侵权产品的用户按照产品的预设方式使用产品将全面覆盖专利权的技术特征即可，至于该用户是否要承担侵权责任，与间接侵权行为的成立无关”。

但是一审法院在说明本案中间接侵权不宜以直接侵权的认定为前提时，仅仅解释为“因为在一些使用方法专利中，实现全面覆盖涉案专利权要求技术特征的主体多为用户，而用户因其非生产经营目的不构成专利侵权，此时如果机械适用“间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提”，将导致涉及用户的使用方法专利不能获得法律保护，有违专利法针对此类使用方法授予专利权制度的初衷”。实际上，本案中不能确定直接侵权行为，还不仅仅在于是否为“生产经营目的”，而在于并没有一个直接侵权的主体。本案中，用户也不是实施专利保护方法中各步骤的唯一行为人。

笔者理解一审法院的观点可以理解为：1、原告不需要证明直接侵权行为的发生，只需要证明被告提供的产品在后续使用过程中，能完成专利方法所有的步骤，即使这些步骤不是由被控侵权产品单独完成；2、即使后续的覆盖专利方法所有步骤的行为不构成直接侵权（该用户不需要承担侵权责任），也不影响对间接侵权（帮助侵权或者引诱侵权）的认定。

因此，本案一审法院认为间接侵权不宜以直接侵权的认定为前提，实际上已经走出了两步之远，不但不需要“专利权人应该证明有另一主体实际实施了直接侵权行为”，而且即使没有直接侵权行为被认定的可能，也不妨碍间接侵权的认定。

如果此规则能被后续的上诉法院，甚至最高院认可的话，中国的专利侵权判定规则将有重大突破。

值得注意的是，美国最高法院于2014年6月2日发出了Akamai案的判决，其中并没有对CAFC关于多方参与的直接侵权行为的认定规则提出异议，但是认为不应当在没有确定直接侵权的前提下，认定引诱间接侵权的成立。联邦巡回法院因担心可能的侵权人为了规避侵权责任，将方法专利中的多个步骤分割为不同的行为人实施，从而逃避侵权责任的情形，但美国最高院认为“为了避免上述结果的愿望不能使这种从根本上改变专利法明确规定的引诱侵权责任规则的做法合法化（a desire to avoid this consequence does not justify fundamentally altering the rules of inducement liability clearly required by the Patent Act’s text and structure）”。

高通全球对决苹果的遗产：六成专利被判有效，获多法院禁令支持

原创李俊慧 2020-02-16 12:57:03

文/李俊慧校对/陈莉

“上涨40%。”

从最高1万亿美元（2017年），攀升至最高1.4万亿美元（2019年），苹果公司的总市值涨幅还是比较喜人的。

对于近三年苹果公司总市值的走势，用“节节高升”概括并不夸张。

回顾过年三年苹果公司股价走势，其与高通就专利纠纷达成和解时属于明显的“拐点”。

自此之后，苹果公司的股价走势结束了“区间震荡”，转为“单边上涨”。

在苹果和高通专利诉讼大战期间（2017年1月至2019年4月间），苹果公司的股价“最低114.76美元，最高233.47美元”，总体走势是“区间震荡”。

2019年4月17日，苹果、高通双方宣布达成和解协议。

此后，苹果公司的股价从“最低174.99美元”攀升至“最高327.85美元”。

在苹果和高通达成全面和解之后（2019年4月至今），期间仅有1个月小幅回调，连续走出了8个月单边上涨走势，目前基本在“300美元至327.85美元”区间波动。

由此可见，苹果和高通达成专利和解协议，对苹果可谓“有百利无一害”。

那么，在这场注定会以和解告终的专利纷争中，高通的专利到底是“纸老虎”，还是含金量颇高？

这次战场遍布全球多个国家、前后持续三年多时间的专利较量，又给行业留下了哪些思考和遗产？

巨头全球对决：苹果指高通垄断，高通诉苹果侵权

回顾和盘点苹果与高通之间的全球专利对决，苹果公司祭出的“杀手锏”是“反垄断”，而高通的反击策略则是“专利侵权”。

因此，苹果在美国、英国和中国等多个国家，都以高通为被告提起了相应的反垄断诉讼。

而对于苹果公司的挑衅，高通则以专利侵权为由，在包括美国、中国和德国多等在内的全球多个国家提起了专利侵权诉讼。

高通的目的是向苹果和外界证明，其向包括苹果公司在内的各个智能手机厂商收取专利许可费用“天经地义”。

2017年1月，苹果公司率先“亮剑”。

2017年1月18日，美国联邦贸易委员会(FTC)基于苹果的投诉和举报，将高通诉至法院，诉称高通涉嫌使用不正当竞争手段保护其在手机芯片中的垄断地位。

而高通公司对苹果公司的全面反击时间，则大概在2017年7月。

2017年7月6日，以苹果涉嫌侵犯其专利为由，高通分别向美国国际贸易委员会（ITC）和美国加州南区联邦地区法院提起诉讼，高通率先在美国打响专利反击战。

高通诉称“部分iPhone机型侵犯了其六项专利”，并请求美国国际贸易委员会（ITC）对苹果在亚洲组装的iPhone发布“有限排除令”，阻止iPhone在美国出售、广告、展示、市场营销和仓储活动。

同样是2017年7月，因涉嫌专利侵权，高通将苹果公司诉至德国慕尼黑地区法院，寻求在德国禁止销售部分iPhone机型。

自2017年11月起，针对苹果公司涉嫌专利侵权，高通公司又在中国市场全面出击，先后在北京、福州、青岛、南京、广州等多地法院，共计提起了不少于24件专利侵权诉讼。

战局转机出现：高通在全球多地法院获“禁令”支持

在涉案专利权利内容为“使消费者能够调整和重设照片的大小和外观”和“手机上浏览、寻找和退出应用时通过触摸屏对应用进行管理”等两项被判有效的专利中，高通向法院申提出的诉中禁令（“禁售”申请）获得法院。

2018年11月30日，根据高通公司的申请，福州中院经审理认为，高通公司向法院提交的现有证据能够证明苹果公司涉嫌未经专利权人许可，为生产经营目的实施涉案专利。

福州中院并据此做出裁定，要求苹果公司“立即停止进口、销售或许诺销售iPhone 6S、iPhone 6SPlus、iPhone 7、iPhone 7 Plus、iPhone 8、iPhone 8 Plus和iPhone X等在内共计七款手机”。

2018年12月20日，高通公司发布声明称，慕尼黑地区法院认定苹果侵犯高通公司与降低智能手机功耗有关的知识产权，并授予了高通公司所请求的永久禁令，要求苹果公司停止在德国销售、许诺销售和进口销售侵权的iPhone。

2019年3月15日，针对此前高通起诉苹果专利侵权，美国加州南区联邦地方法院的陪审团认定苹果公司的iPhone7、7Plus、8、8Plus和X侵犯了高通两项专利号为8,838,949和9,535,490的美国专利，此外苹果公司的iPhone 8、8 Plus和X侵犯了高通专利号为8,633,936的美国专利。

据此，陪审团判决苹果公司应为专利侵犯行为向高通支付自2017年7月6日提起诉讼起、至庭审结束期间的损害赔偿3100万美元，赔偿标准为：苹果每部终端需向高通公司赔偿1.41美元。

可以看到，在苹果公司多地起诉高通涉嫌垄断的纠纷尚未有显著进展前，在全球多地起诉苹果涉嫌专利侵权的案件中，高通都取得了积极进展，双方的专利实力已经高下立判。

一方面，其在中国和德国的法院，获得了诉前或诉中“禁令”裁定或判决支持；另一方面，在美国本土市场，高通也拿到了专利侵权案件阶段性胜诉的结果。

全球较量遗产：高通专利有效率60%，全部无效率仅18.5%

据不完全统计，高通至少拿出了24件专利在国内法院起诉苹果公司。

作为应对之举，苹果公司对所有涉案专利都提起了无效宣告请求。

有趣的是，苹果还额外对高通3件未在国内提起诉讼的专利提起了专利无效宣告请求。

事实上，从高通专利的无效宣告请求审理情况，可以窥见高通专利的整体质量或含金量。

对于被提起无效宣告请求的专利，经国家知识产权局专利复审委员会（机构改革后，名称调整为：国家知识产权局专利局复审和无效审理部）审理后，审查决定结果主要分为三种：

1）维持专利权有效，
2）宣告专利权全部无效，
3）宣告专利权部分无效。

截至2020年2月15日，苹果公司对高通提起无效宣告请求的专利中，共计27件专利都有了无效宣告请求审理结果，合计作出31份“审查决定书”。

从时间上来看，苹果公司对高通持有专利提起无效宣告请求分布于2017年至2019年。

其中，2017年提起了四次，2018年提起了25次，2019年提起两次。

其中，1件涉案专利第二次无效宣告请求的审理结果为“维持专利权有效”，1件涉案专利第二次无效宣告请求的审理结果为“宣告专利权全部无效”，2件涉案专利第二次无效宣告请求的审理结果为“宣告专利权部分无效”。

其中，

被判“维持专利权有效”的审查决定书共计16件，即“专利权全部有效率”占比为59.3%；
被判“宣告专利权全部无效”的审查决定书共5件，即“专利权全部无效率”占比为18.5%；
被判“宣告专利权部分无效”的审查决定书共10件，即“专利权部分有效率”或“专利权部分无效率”占比为37%。

需要说明的是，上述三种结果的比例之和大于100%，这是因为苹果公司对4件专利提起了两次专利无效宣告请求。

此外，如果剔除高通未起诉但苹果主动发起专利无效宣告请求的3件专利，高通涉案专利的有效率预计可能会更高。

伴随苹果与高通达成全面和解协议，双方之间遍布全球的专利大战硝烟就此消弭，丧失了在司法环节对相关专利价值评估或评判的机会。

不过，双方一场旷日持久的大战也给专利行业留下了重要战果——那就是专利无效宣告被判有效率和专利含金量评估“参考标尺”。

众所周知，但凡选择发起专利诉讼，原告都会精心准备，据以起诉的专利都应该是经初步评估，专利稳定性和含金量都比较高的部分，高通也不例外。

而这或许是苹果和高通之间全球专利对决之后，给行业留下的最重要“遗产”。

简单说，如果后续其他厂商之间发生专利诉讼，一方涉案专利被判有效率达到60%左右，那么，这足以说明该公司的专利实力或技术“含金量”。

夏普与OPPO撕逼背后，揭露了富士康在打一场不能赢的“背水之战”

03/15

夏普在今年1月就已经向东京地方法院提起了针对OPPO日本公司的专利侵权诉讼，并要求法院禁止日本OPPO在日本市场出售5款涉侵权手机。针对夏普的“挑衅”，OPPO在一个月后对夏普提起了两起诉讼作为反击。

文/周雄飞

OPPO和夏普的撕逼，或许只是“冰山一角”。

据锌财经获悉，3月9日，夏普以智能手机通讯技术相关的WLAN专利侵权为由，向日本东京法院起诉OPPO日本公司。对此，OPPO公司进行回应，表示反对不当高价、以诉讼作为工具等不合理的磋商行为，不排除最后通过法律手段捍卫自身利益的权利。

OPPO针对夏普起诉给出回应图源网络

实际上，像这样的“礼尚往来”，早在今年年初就已开始。

据了解，夏普在今年1月就已经向东京地方法院提起了针对OPPO日本公司的专利侵权诉讼，并要求法院禁止日本OPPO在日本市场出售5款涉侵权手机。针对夏普的“挑衅”，OPPO在一个月后对夏普提起了两起诉讼作为反击。

对于以上事实，表面上来看，大可认为是夏普与OPPO之间针对专利权相关的诉讼大战，毕竟从专利数据公司IPLytics近日发布的最新5G行业专利报告来看，这两家公司算是“势均力敌”的对手。

但是，如果以这两家的专利战为原点，将时间线向前拉长，就可以窥见到夏普和OPPO“兵戎相见”背后的真正原因：

那就是，站在夏普背后的富士康已身陷困局之中，对于这样的境况，富士康选择与OPPO打一场像一千多年前那样的“背水之战”。

但是，也许这一次的结局是打不赢的。

“一石二鸟”的交易

“过程是艰辛的，但结局是完美的。”

富士康创始人郭台铭曾对媒体如此形容对夏普的收购。现在来看，这句话应该是他的真心话，毕竟这场收购持续了将近4年的时间。

据了解，早在2012年3月，富士康曾与夏普达成以每股550日元、总额约为669亿日元的出资协议。但在一个月之后，后者突然宣布出现亏损，股价急速下滑。对此，富士康要求降低之前约定好的每股收购价格，并且参与夏普的经营管理。

对此要求，夏普表示拒绝，双方第一次谈判就此破裂。

虽然与夏普的“第一次约会”并不愉快，但郭台铭并没有放弃。就在首次谈判破裂的3年后——2015年4月，富士康再次向夏普提出收购意愿，但很快就遇到了阻碍。

一开始的阻碍来自日本政府，他们的担心是此次谈判如果达成，那会让夏普的技术和专利外流。对此，富士康计划出资6000亿日元来打消他们的担忧，但日本政府联合其他日企也向夏普提供了3000亿日元的援助。

面对两边的资金差距，夏普更加倾向于富士康。但就在之后的谈判中，富士康发现夏普尚存在“数千亿日元”的确定债务。于是，戏剧性的剧情再次上演：富士康表示，在未搞清楚情况之前，并不会签署协议。

虽然嘴上说的拒绝，但面对“嘴边的肥肉”，富士康也做不到不心动。就在一年后，以3890亿日元（折合约为261亿人民币）收购夏普66%的股份。夏普随后也正式“官宣”，成为富士康的子公司。

图源网络

至此，富士康与夏普的这场长达4年之久的收购案正式结束。虽然彼时一切已尘埃落定，但外界很多人都在讨论一个问题——郭台铭为什么会对夏普如此执着？

现在看来，或许郭台铭完成了一次“一石二鸟”的交易。

在当时，郭台铭的富士康在发展方面遇到了巨大的麻烦。从其公布的2016年全年营收业绩可以看到，当年的业绩为4.35万亿新台币（约1363.8亿美元），相比2015年下滑了2.81%。

这是富士康自1991年上市以来的首次营收下滑，出现这一现象的主要原因是因为苹果公司。截至当时，苹果一直都是富士康最大的用户，为其贡献约为一半的营收额。也正因为这样，iPhone手机的出货量波动将直接反映在富士康的营收上。

据IDC在2016年年底发布的全球智能手机出货量统计表的数据显示，iPhone出货量在2016年已经连续3个季度同比下降。这点同样反映在中国市场上，据IDC发布的数据显示，2016年第二季度，苹果手机的中国出货量仅为8.6百万部，较2015年同期降低了37.1%。

2016年第二季度中国手机市场五大品牌销售量图源网络

由此，在当时解决富士康对于苹果的依赖成为当务之急，而夏普就成为了帮助其脱离困境的最好“良药”。这是因为夏普在日本智能手机市场常年保持着前三的位置，与夏普“联姻”对于富士康生产线是最好的补充。

除此之外，彼时由于人力、原材料等成本的上升，对于“手机代工厂”的富士康来说，也是不小的压力，因此在生产方式和产业链上做出转型也成为了燃眉之急。

而在收购夏普之后，就可以利用其优秀的液晶面板技术，从而发展下游的手机、智能电视及平板电脑等终端自主品牌市场，彻底将富士康从“代工厂”的低端大众定位中解脱出来，使其成为全球高端公司。

实现这些，或许也完成了郭台铭的最大夙愿。由此，郭台铭对于收购夏普的感触，有可能并没有讲完，还需要加一句：“花这么大功夫也是值得的。”

然而，他并没有想到的是，挑战者会那么快到来。

后来居上的挑战者

在赛跑比赛中，目光一直聚焦在前方对手的身上并进行追赶，这样的行动是正确的。但如果自认为身后的对手离自己还很远，从而就忽略他们，那就是犯傻。

这是因为，身后的对手说不定在下一秒就会超过你。

像这样的道理同样适用于商业，对于郭台铭的富士康来说，首先就是对于手机代工厂这条赛道上的竞争。根据IDC在2019年3月发布的全球智能手机生产工厂排名可以看到，第一名是三星，富士康则排在第二位，在后者的眼里，前者可谓是“无法跨越的高山一般”。

全球手机厂商出货量排名表图源网络

这其中的原因，可以从三星的财报中看到。作为苹果的对手以来，三星一直为其供应了超过一半的iPhone零部件，包括芯片、屏幕等核心部件。相比起来，富士康在苹果的业务上，只承担着“组装厂”的角色。

随着富士康收购夏普之后，又让自己踏上了另一条赛道——全球智能手机市场、尤其是日本智能手机市场。如此关注这一市场的原因，是因为夏普这一品牌本是日本知名品牌，同时该品牌常年都处于日本市场的优势地位。

根据市场调查机构Strategy Analytics（SA）在去年发布的数据显示，2019年第二季度日本智能手机市场手机出货量上苹果以37.1%的份额占据着主导地位，而夏普以15.5%排在第二。

2016年第二季度日本手机市场出货量图源网络

在这两条赛道上，富士康虽然都占据着领先地位，但也同时居于人后。对于不甘心的富士康来说，这样的处境是尴尬的、也是想要改变的。因此，继收购诺基亚和夏普之后，在2018年，又让旗下的夏普收购了东芝的PC业务，让产业链往外又拓展了一步。

虽然，富士康在这两条赛道上的一直都在向前“奔跑”，但就在它身后，已经有一个本是落后的对手已经追赶到它的身边。

这个对手就是OPPO。

而这样的追赶，在夏普尤为自豪的日本智能手机市场表现的尤为明显。

随着OPPO在2018年1月进入日本市场后，就在当地设立了研发中心、建立线下运营团队和积极与日本的运营商合作，以便更好的适应日本市场。随着一年多的耕耘，也收获了不错的成绩。

OPPO日本发布会，宣布进入日本市场图源网络

日本IT相关调查公司BCN在汇整日本家电量贩店和网路商店的实际销售量数据后，在今年1月16日发布了2019年12月日本SIM-Free智慧手机销售数据报告，报告显示夏普虽有36.2%的增长，但相比于OPPO的98.1%的增长幅度来说，就是“小巫见大巫”。

除了这个方面，OPPO对于富士康的威胁也体现在对于富士康“手机代工厂”地位的挑战上。

虽然在这条赛道上，富士康仍处在第二的位置上，但由于主营业务的苹果订单逐年减少，并且收购的诺基亚和夏普出货量也一言难尽，因此富士康世界第二代工厂的位置正变得岌岌可危。

而作为后来者的OPPO，本身就属于“自产自销”的运营模式，拥有自己的工厂，因此它不仅是手机品牌商，同时也是手机制造商。根据IDC在2019年3月发布的全球智能手机生产工厂排名显示，第二名是富士康，而紧随其后的就是OPPO。

其实，早在2016年，OPPO就已经对于富士康进行了挑战。彼时，OPPO宣布在印度建立工厂，开始研发和生产手机，并且去年，第二家工厂已经投产。这些对于富士康来说，是重大的打击。

OPPO印度线下店图源网络

综上所述，如果说OPPO对于夏普在日本智能手机市场上的挑战，只算是伤到了富士康的“皮肉”，那么，对于代工厂方面的威胁就可谓是伤到了“筋骨”。

正因为如此，鸿海旗下的夏普对于OPPO接二连三的起诉也算是对处于不利态势之下的主动出击。

然而，有可能这是一场打不赢的“背水之战”。

打不赢的“背水之战”

“兵士甚陷则不惧，无所往则固，深入则拘，不得已则斗”。

这句话出自《孙子兵法》，韩信也是通过这句话赢得了那场著名的“背水之战”。在当时，韩信让自己的士兵全部渡过绵蔓水，背靠河水进行列阵，来迎击赵军。

通过历史，可以了解到这场战争最后结果是韩信的部队取得最后的胜利。而对于富士康来说，对于OPPO的起诉也算是在打同样的战役，但或许这次并不能取得胜利。

回顾这两次夏普对于OPPO的起诉，可以发现前者的目的只是想来维持自己在日本智能手机市场的份额和优势，并且极大限度的压缩OPPO在其市场中的发展，毕竟OPPO的发展已真正威胁到了夏普的生存。

但是，一个不能忽视的事实就是，在日本手机市场中能对于夏普进行威胁的不仅只有OPPO，还有华为和小米等国产手机品牌，并且也正以很快的速度抢占着日本手机市场。

华为于2018年进入日本市场之后，虽然有着本土手机厂商的围追堵截，但凭借着与NTT Docomo合作发布P30 Pro、Mate20 Pro，与软银合作Nova等系列机型，通过一年时间赢得了一张好看的“成绩单”。

图源网络

根据日本调查咨询公司MM综研汇总的数据显示，在2018年日本国内的智能手机出货量排名中，华为已进入其第5名的位置。

紧接着，小米在去年12月宣布也将进入日本手机市场，虽然目前还没有具体销售量数据，但对于小米手机来说，一直在为进入这个市场做着准备。由于日本属于高收入国家，大众对于手机更加看重品牌和高端，对此，雷军将旗下的小米品牌已定位于高端手机市场。

更加重要的一点，小米在之后并不用依靠富士康来生产手机了。

早在去年的5G大会上，小米就曾宣称过要建立自己的“未来工厂”，并且表示这个工厂会主要用来研发和生产小米的旗舰手机。这个消息在2019年最后一天得到印证。

在当天，小米的副董事长林斌在社交账号上表示，小米“未来工厂”已经正式开工，并且现在小米工厂也已经具备了生产能力，未来也将会有越来越多的产品是从小米工厂“出生”的。

小米副董事长在微博上表示小米的“未来工厂”

这就意味着，随着OPPO在2018年放弃“代工”模式，转而通过自己自建工厂来研发产品之后，小米也紧随其后，走上了同样的道路。与此同时，也意味着富士康将会失去小米这样的“大客户”青睐。

因此，在这场“背水之战”中，像富士康这样的传统手机制造商们面对的“赵军”不仅仅只有OPPO，同时还有小米。

或许，在未来像这样的敌人还会越来越多。