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5款应用被下架 谷歌为何要对猎豹下狠手?

2020 02/22 15:16

文 | AI财经社 邵蓝洁

编辑 | 张硕

广告欺诈“惯犯”?

据国外媒体报道,作为大规模打击广告欺诈和“破坏性”移动广告计划的一部分,谷歌已从Google Play应用商店下架了近600款应用程序,并禁止其开发者进入Google Play商店及其广告网络。

谷歌负责广告流量质量的高级产品经理Per Bjorke向媒体表示,此次被删除的应用软件主要针对英语用户,多是来自中国、新加坡和印度的开发者,这些应用软件已经安装了超过45亿次。

截至2月20日,猎豹移动在Google Play应用商店中的大约45款应用程序全部被下架,这些应用程序也不再在谷歌的广告网络中显示广告。

猎豹移动在全球拥有超过3亿月活用户,一半以上来自海外。猎豹移动此前财报显示,2019年前9个月,猎豹移动有22.6%营收来自谷歌。此次被谷歌下架对其营收冲击可想而知。受此影响,猎豹移动2月21日收盘股价大跌16.94%至2.99美元,市值缩水到4.29亿美元。


这不是猎豹移动第一次被质疑广告欺诈。

2018年11月猎豹移动就被外媒爆出,其旗下7款涉嫌广告欺诈和恶意行为的应用程序,包括CM文件管理器、电池医生、CM Locker、猎豹清理大师、CM Launcher 3D、猎豹安全大师和猎豹键盘。随后,Google Play商店下架了CM File Manager(文件管理器)。猎豹自行下架电池医生和CM Locker两款应用程序,原因是“使用的目标开发版本过久、需要时间更新”。

猎豹移动称很“遗憾”,未被提前告知

猎豹移动在声明中表示,此次禁令的发生是因为其一些应用程序不符合谷歌的政策,从而导致了某些无效的流量,公司正试图对谷歌的决定提出上诉以澄清与此相关的一切误解,并采取任何必要的补救措施来恢复已禁用的帐户。

一般情况下,在初次检测到违规行为后,谷歌会向开发商发出通知和警告,并允许他们纠正。假设没有改正行为,谷歌就会采取强硬措施。2019年的12月,谷歌删除了猎豹移动公司的一个违规应用,但允许猎豹继续在软件商店提供其他应用。

不过对于此次45款应用被全面下架,猎豹移动方面回复AI财经社称,“我们是在积极整改的情况下,依旧被谷歌单方面全面下架。”

猎豹移动在声明中表示,遗憾的是,谷歌美国团队的合规标准并未提前告知,“我们是通过昨天的海外公开新闻才了解到谷歌采用了一种全新的机器学习方式来判别‘App外广告等破坏性广告’,这个判别标准使得我们在此前和谷歌中国的所有积极沟通和结论,被认为不符合谷歌总部所认定的标准与意见”。

“而且,在外界的新闻稿上,我们看到谷歌发言人称,此次整改行动,会给开发者发出通知和警告,并允许他们纠正问题,如果他们不改正行为,谷歌才会采取行动。但这种说法,与我们的经历完全不同,我们是在积极整改的情况下,依旧被谷歌单方面全面下架。”

据猎豹移动方面介绍,从在去年10月28日谷歌美国总部开始新一轮广告效果和体验审查后,一直与谷歌团队协同,积极进行自查,梳理了所有工具产品广告位,同时与谷歌中国进行积极和透明化的沟通,下线了超过15个的广告场景。在审查开始90天后,也一直向谷歌中国询问审查结果,但得到的回复始终是:没有得到美国Policy团队的明确信息,直至收到了终止合作的邮件。

猎豹移动称正在积极向谷歌总部申诉,希望谷歌“能够指出具体问题给出具体要求,能够针对产品采取惩戒措施,而不是针对公司实行一刀切策略”。

下架原因多样

广告欺诈是谷歌下架应有程序的常见原因。通俗的理解,广告欺诈就是平台等通过技术手段,让App开发商或其推广公司以为用户是从平台这里下载的App,从而获得开发商或推广公司提供的广告费。这也可以看做是刷点击量或刷下载量的方法之一。

在这个上面栽过跟头的国内大厂并不少。2019年4月,百度旗下Android开发商DO Global的46款应用存在广告欺诈行为,并向用户隐瞒了应用程序的所有权信息之后,谷歌开始大规模下架这些应用。

2019年7月,据媒体报道,触宝旗下238款应用都有BeiTaAD这个广告插件,会在手机屏幕锁住时,手机在休眠中,甚至在没有打开触宝系应用时弹出广告。被曝光后,触宝致歉并上传了新的应用版本,但随后被发现,只是将广告隐藏的更深了,至少还有58个应用依旧可以执行恶意代码广告,随后立马被谷歌下架了。

广告欺诈只是广告违规的一种,其他的还有干扰性广告、干扰性的应用程序、干扰性的第三方广告系统或者设备功能、内容不当的广告、利用屏幕锁定功能营利。

除此之外,被谷歌商家下架的其他原因主要集中在,商店应用和宣传、内容分级、应用内用户发布的内容、隐私和使用权限违规上。

应用程序宣传不当、大量虚假资料、操控用户评分和评论、安装次数方面作假都面临下架的风险。程序内宣传用户发布的煽情露骨内容、含有用户发布的内容,但并未适当过滤威胁,骚扰或霸凌行为的应用程序。文章、注释或应用程序内相片的主要目的在于骚扰他人、虐待、恶意攻击或要挟特定人士。这些也被认定是违规行为。

2019年4月,谷歌遵循印度南部泰米尔纳德邦的下载禁令,将TikTok(抖音国际版)从印度应用商店下架。这家邦法院4月3日要求联邦政府禁用抖音,称其鼓励色情、使儿童用户容易受到性侵犯者伤害。

在隐私保护方面,应用程序必须说明资料的收集、使用及分享方式,而且资料使用范围权限和用途,必须取得用户的同意。需要用户权限才能使用的资料主要包括,个人识别资料、财务和付款资料、验证资料、电话簿联系人、短信和通话相关资料、麦克风和相机感应器资料。

How

刚刚!《专利审查指南》再次修改!2020.2.1起施行

12月31日,国家知识产权局发布了“关于修改《专利审查指南》的公告(第343号)”,决定对《专利审查指南》作出修改,自2020年2月1日起施行。

国家知识产权局关于修改《专利审查指南》的决定

国家知识产权局决定对《专利审查指南》作出修改。

在《专利审查指南》第二部分第九章增加第6节,内容如下:

6.包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定

涉及人工智能、“互联网+”、大数据以及区块链等的发明专利申请,一般包含算法或商业规则和方法等智力活动的规则和方法特征,本节旨在根据专利法及其实施细则,对这类申请的审查特殊性作出规定。

6.1 审查基准

审查应当针对要求保护的解决方案,即权利要求所限定的解决方案进行。在审查中,不应当简单割裂技术特征与算法特征或商业规则和方法特征等,而应将权利要求记载的所有内容作为一个整体,对其中涉及的技术手段、解决的技术问题和获得的技术效果进行分析。

6.1.1 根据专利法第二十五条第一款第(二)项的审查

如果权利要求涉及抽象的算法或者单纯的商业规则和方法,且不包含任何技术特征,则这项权利要求属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的智力活动的规则和方法,不应当被授予专利权。例如,一种基于抽象算法且不包含任何技术特征的数学模型建立方法,属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的不应当被授予专利权的情形。再如,一种根据用户的消费额度进行返利的方法,该方法中包含的特征全部是与返利规则相关的商业规则和方法特征,不包含任何技术特征,属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的不应当被授予专利权的情形。

如果权利要求中除了算法特征或商业规则和方法特征,还包含技术特征,该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法,则不应当依据专利法第二十五条第一款第(二)项排除其获得专利权的可能性。

6.1.2 根据专利法第二条第二款的审查

如果要求保护的权利要求作为一个整体不属于专利法第二十五条第一款第(二)项排除获得专利权的情形,则需要就其是否属于专利法第二条第二款所述的技术方案进行审查。

对一项包含算法特征或商业规则和方法特征的权利要求是否属于技术方案进行审查时,需要整体考虑权利要求中记载的全部特征。如果该项权利要求记载了对要解决的技术问题采用了利用自然规律的技术手段,并且由此获得符合自然规律的技术效果,则该权利要求限定的解决方案属于专利法第二条第二款所述的技术方案。例如,如果权利要求中涉及算法的各个步骤体现出与所要解决的技术问题密切相关,如算法处理的数据是技术领域中具有确切技术含义的数据,算法的执行能直接体现出利用自然规律解决某一技术问题的过程,并且获得了技术效果,则通常该权利要求限定的解决方案属于专利法第二条第二款所述的技术方案。

6.1.3 新颖性和创造性的审查

对包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请进行新颖性审查时,应当考虑权利要求记载的全部特征,所述全部特征既包括技术特征,也包括算法特征或商业规则和方法特征。

对既包含技术特征又包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请进行创造性审查时,应将与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征与所述技术特征作为一个整体考虑。“功能上彼此相互支持、存在相互作用关系”是指算法特征或商业规则和方法特征与技术特征紧密结合、共同构成了解决某一技术问题的技术手段,并且能够获得相应的技术效果。

例如,如果权利要求中的算法应用于具体的技术领域,可以解决具体技术问题,那么可以认为该算法特征与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系,该算法特征成为所采取的技术手段的组成部分,在进行创造性审查时,应当考虑所述的算法特征对技术方案作出的贡献。

再如,如果权利要求中的商业规则和方法特征的实施需要技术手段的调整或改进,那么可以认为该商业规则和方法特征与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系,在进行创造性审查时,应当考虑所述的商业规则和方法特征对技术方案作出的贡献。

6.2 审查示例

以下,根据上述审查基准,给出包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请的审查示例。

(1)属于专利法第二十五条第一款第(二)项范围之内的包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请,不属于专利保护的客体。

【例1】

一种建立数学模型的方法

申请内容概述

发明专利申请的解决方案是一种建立数学模型的方法,通过增加训练样本数量,提高建模的准确性。该建模方法将与第一分类任务相关的其它分类任务的训练样本也作为第一分类任务数学模型的训练样本,从而增加训练样本数量,并利用训练样本的特征值、提取特征值、标签值等对相关数学模型进行训练,并最终得到第一分类任务的数学模型,克服了由于训练样本少导致过拟合而建模准确性较差的缺陷。

申请的权利要求

一种建立数学模型的方法,其特征在于,包括以下步骤:

根据第一分类任务的训练样本中的特征值和至少一个第二分类任务的训练样本中的特征值,对初始特征提取模型进行训练,得到目标特征提取模型;其中,所述第二分类任务是与所述第一分类任务相关的其它分类任务;

根据所述目标特征提取模型,分别对所述第一分类任务的每个训练样本中的特征值进行处理,得到所述每个训练样本对应的提取特征值;

将所述每个训练样本对应的提取特征值和标签值组成提取训练样本,对初始分类模型进行训练,得到目标分类模型;

将所述目标分类模型和所述目标特征提取模型组成所述第一分类任务的数学模型。

分析及结论

该解决方案不涉及任何具体的应用领域,其中处理的训练样本的特征值、提取特征值、标签值、目标分类模型以及目标特征提取模型都是抽象的通用数据,利用训练样本的相关数据对数学模型进行训练等处理过程是一系列抽象的数学方法步骤,最后得到的结果也是抽象的通用分类数学模型。该方案是一种抽象的模型建立方法,其处理对象、过程和结果都不涉及与具体应用领域的结合,属于对抽象数学方法的优化,且整个方案并不包括任何技术特征,该发明专利申请的解决方案属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的智力活动的规则和方法,不属于专利保护客体。

(2)为了解决技术问题而利用技术手段并获得技术效果的包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请,属于专利法第二条第二款规定的技术方案,因而属于专利保护的客体。

【例2】

一种卷积神经网络模型的训练方法

申请内容概述

发明专利申请的解决方案是,在各级卷积层上对训练图像进行卷积操作和最大池化操作后,进一步对最大池化操作后得到的特征图像进行水平池化操作,使训练好的CNN模型在识别图像类别时能够识别任意尺寸的待识别图像。

申请的权利要求

一种卷积神经网络CNN模型的训练方法,其特征在于,所述方法包括:

获取待训练CNN模型的初始模型参数,所述初始模型参数包括各级卷积层的初始卷积核、所述各级卷积层的初始偏置矩阵、全连接层的初始权重矩阵和所述全连接层的初始偏置向量;

获取多个训练图像;

在所述各级卷积层上,使用所述各级卷积层上的初始卷积核和初始偏置矩阵,对每个训练图像分别进行卷积操作和最大池化操作,得到每个训练图像在所述各级卷积层上的第一特征图像;

对每个训练图像在至少一级卷积层上的第一特征图像进行水平池化操作,得到每个训练图像在各级卷积层上的第二特征图像;

根据每个训练图像在各级卷积层上的第二特征图像确定每个训练图像的特征向量;

根据所述初始权重矩阵和初始偏置向量对每个特征向量进行处理,得到每个训练图像的类别概率向量;

根据所述每个训练图像的类别概率向量及每个训练图像的初始类别,计算类别误差;

基于所述类别误差,对所述待训练CNN模型的模型参数进行调整;

基于调整后的模型参数和所述多个训练图像,继续进行模型参数调整的过程,直至迭代次数达到预设次数;

将迭代次数达到预设次数时所得到的模型参数作为训练好的CNN模型的模型参数。

分析及结论

该解决方案是一种卷积神经网络CNN模型的训练方法,其中明确了模型训练方法的各步骤中处理的数据均为图像数据以及各步骤如何处理图像数据,体现出神经网络训练算法与图像信息处理密切相关。该解决方案所解决的是如何克服CNN模型仅能识别具有固定尺寸的图像的技术问题,采用了在不同卷积层上对图像进行不同处理并训练的手段,利用的是遵循自然规律的技术手段,获得了训练好的CNN模型能够识别任意尺寸待识别图像的技术效果。因此,该发明专利申请的解决方案属于专利法第二条第二款规定的技术方案,属于专利保护客体。

【例3】

一种共享单车的使用方法

申请内容概述

发明专利申请提出一种共享单车的使用方法,通过获取用户终端设备的位置信息和对应一定距离范围内的共享单车的状态信息,使用户可以根据共享单车的状态信息准确地找到可以骑行的共享单车进行骑行,并通过提示引导用户进行停车,该方法方便了共享单车的使用和管理,节约了用户的时间,提升了用户体验。

申请的权利要求

一种共享单车的使用方法,其特征在于,包括以下步骤:

步骤一,用户通过终端设备向服务器发送共享单车的使用请求;

步骤二,服务器获取用户的第一位置信息,查找与所述第一位置信息对应一定距离范围内的共享单车的第二位置信息,以及这些共享单车的状态信息,将所述共享单车的第二位置信息和状态信息发送到终端设备,其中第一位置信息和第二位置信息是通过GPS信号获取的;

步骤三,用户根据终端设备上显示的共享单车的位置信息,找到可以骑行的目标共享单车;

步骤四,用户通过终端设备扫描目标共享单车车身上的二维码,通过服务器认证后,获得目标共享单车的使用权限;

步骤五,服务器根据骑行情况,向用户推送停车提示,若用户将车停放在指定区域,则采用优惠资费进行计费,否则采用标准资费进行计费;

步骤六,用户根据所述提示进行选择,骑行结束后,用户进行共享单车的锁车动作,共享单车检测到锁车状态后向服务器发送骑行完毕信号。

分析及结论

该解决方案涉及一种共享单车的使用方法,所要解决的是如何准确找到可骑行共享单车位置并开启共享单车的技术问题,该方案通过执行终端设备和服务器上的计算机程序实现了对用户使用共享单车行为的控制和引导,反映的是对位置信息、认证等数据进行采集和计算的控制,利用的是遵循自然规律的技术手段,实现了准确找到可骑行共享单车位置并开启共享单车等技术效果。因此,该发明专利申请的解决方案属于专利法第二条第二款规定的技术方案,属于专利保护的客体。

【例4】

一种区块链节点间通信方法及装置

申请内容概述

发明专利申请提出一种区块链节点通信方法和装置,区块链中的业务节点在建立通信连接之前,可以根据通信请求中携带的CA证书以及预先配置的CA信任列表,确定是否建立通信连接,从而减少了业务节点泄露隐私数据的可能性,提高了区块链中存储数据的安全性。

申请的权利要求

一种区块链节点通信方法,区块链网络中的区块链节点包括业务节点,其中,所述业务节点存储证书授权中心CA发送的证书,并预先配置有CA信任列表,所述方法包括:

第一区块链节点接收第二区块链节点发送的通信请求,其中,所述通信请求中携带有第二区块链节点的第二证书;

确定所述第二证书对应的CA标识;

判断确定出的所述第二证书对应的CA标识,是否存在于所述CA信任列表中;

若是,则与所述第二区块链节点建立通信连接;

若否,则不与所述第二区块链节点建立通信连接。

分析及结论

本申请要解决的问题是联盟链网络中如何防止区块链业务节点泄露用户隐私数据的问题,属于提高区块链数据安全性的技术问题,通过在通信请求中携带CA证书并预先配置CA信任列表的方式确定是否建立连接,限制了业务节点可建立连接的对象,利用的是遵循自然规律的技术手段,获得了业务节点间安全通信和减少业务节点泄露隐私数据可能性的技术效果。因此,该发明专利申请的解决方案属于专利法第二条第二款规定的技术方案,属于专利保护的客体。

(3)未解决技术问题,或者未利用技术手段,或者未获得技术效果的包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请,不属于专利法第二条第二款规定的技术方案,因而不属于专利保护的客体。

【例5】

一种消费返利的方法

申请内容概述

发明专利申请提出一种消费返利的方法,通过计算机执行设定的返利规则给予消费的用户现金券,从而提高了用户的消费意愿,为商家获得了更多的利润。

申请的权利要求

一种消费返利的方法,其特征在于,包括以下步骤:

用户在商家进行消费时,商家根据消费的金额返回一定的现金券,具体地,

商家采用计算机对用户的消费金额进行计算,将用户的消费金额R划分为M个区间,其中,M为整数,区间1到区间M的数值由小到大,将返回现金券的额度F也分为M个值,M个数值也由小到大进行排列;

根据计算机的计算值,判断当用户本次消费金额位于区间1时,返利额度为第1个值,当用户本次消费金额位于区间2时,返利额度为第2个值,依次类推,将相应区间的返利额度返回给用户。

分析及结论

该解决方案涉及一种消费返利的方法,该方法是由计算机执行的,其处理对象是用户的消费数据,所要解决的是如何促进用户消费的问题,不构成技术问题,所采用的手段是通过计算机执行人为设定的返利规则,但对计算机的限定只是按照指定的规则根据用户消费金额确定返利额度,不受自然规律的约束,因而未利用技术手段,该方案获得的效果仅仅是促进用户消费,不是符合自然规律的技术效果。因此,该发明专利申请不属于专利法第二条第二款规定的技术方案,不属于专利保护的客体。

【例6】

一种基于用电特征的经济景气指数分析方法

申请内容概述

发明专利申请通过统计各项经济指标和用电指标,来评估待检测地区的经济景气指数。

申请的权利要求

一种基于地区用电特征的经济景气指数分析方法,其特征在于,包括以下步骤:

根据待检测地区的经济数据和用电数据,选定待检测地区的经济景气指数的初步指标,其中,所述初步指标包括经济指标和用电指标;

通过计算机执行聚类分析方法和时差相关分析法,确定所述待检测地区的经济景气指标体系,包括先行指标、一致指标和滞后指标;

根据所述待检测地区的经济景气指标体系,采用合成指数计算方法,获取所述待检测地区的经济景气指数。

分析及结论

该解决方案是一种经济景气指数的分析和计算方法,该方法是由计算机执行的,其处理对象是各种经济指标、用电指标,解决的问题是对经济走势进行判断,不构成技术问题,所采用的手段是根据经济数据和用电数据对经济情况进行分析,仅是依照经济学规律采用经济管理手段,不受自然规律的约束,因而未利用技术手段,该方案最终可以获得用于评估经济的经济景气指数,不是符合自然规律的技术效果,因此该解决方案不属于专利法第二条第二款规定的技术方案,不属于专利保护的客体。

(4)在进行创造性审查时,应当考虑与技术特征在功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征对技术方案作出的贡献。

【例7】

一种基于多传感器信息仿人机器人跌倒状态检测方法

申请内容概述

现有对仿人机器人步行时跌倒状态的判定主要利用姿态信息或ZMP点位置信息,但这样判断是不全面的。发明专利申请提出了基于多传感器检测仿人机器人跌倒状态的方法,通过实时融合机器人步态阶段信息、姿态信息和ZMP点位置信息,并利用模糊决策系统,判定机器人当前的稳定性和可控性,为机器人下一步动作提供参考。

申请的权利要求

一种基于多传感器信息仿人机器人跌倒状态检测方法,其特征在于包含如下步骤:

(1)通过对姿态传感器信息、零力矩点ZMP传感器信息和机器人步行阶段信息进行融合,建立分层结构的传感器信息融合模型;

(2)分别利用前后模糊决策系统和左右模糊决策系统来判定机器人在前后方向和左右方向的稳定性,具体步骤如下:

①根据机器人支撑脚和地面之间的接触情况与离线步态规划确定机器人步行阶段;

②利用模糊推理算法对ZMP点位置信息进行模糊化;

③利用模糊推理算法对机器人的俯仰角或滚动角进行模糊化;

④确定输出隶属函数;

⑤根据步骤①~步骤④确定模糊推理规则;

⑥去模糊化。

分析及结论

对比文件1公开了仿人机器人的步态规划与基于传感器信息的反馈控制,并根据相关融合信息对机器人稳定性进行判断,其中包括根据多个传感器信息进行仿人机器人稳定状态评价,即对比文件1公开了发明专利申请的解决方案中的步骤(1),该解决方案与对比文件1的区别在于采用步骤(2)的具体算法的模糊决策方法。

基于申请文件可知,该解决方案有效地提高了机器人的稳定状态以及对其可能跌倒方向判读的可靠性和准确率。姿态信息、ZMP点位置信息以及步行阶段信息作为输入参数,通过模糊算法输出判定仿人机器人稳定状态的信息,为进一步发出准确的姿势调整指令提供依据。因此,上述算法特征与技术特征在功能上彼此相互支持、存在相互作用关系,相对于对比文件1,确定发明实际解决的技术问题为:如何判断机器人稳定状态以及准确预测其可能的跌倒方向。上述模糊决策的实现算法及将其应用于机器人稳定状态的判断均未被其它对比文件公开,也不属于本领域公知常识,现有技术整体上并不存在使本领域技术人员改进对比文件1以获得要求保护发明的启示,要求保护的发明技术方案相对于最接近的现有技术是非显而易见的,具备创造性。

【例8】

基于合作协进化和多种群遗传算法的多机器人路径规划系统

申请内容概述

现有的多移动机器人运动规划控制结构通常采用集中式规划方法,该方法将多机器人系统视为一个具有多个自由度的复杂机器人,由系统中的一个规划器来统一完成对所有机器人的运动规划,其缺点在于计算时间较长,实用性不佳。发明专利申请提供了一种基于协作进化和多种群遗传算法的多机器人路径规划系统。机器人的每一条路径都采用一个染色体表示,将最短距离、平滑度、安全距离作为设计路径适应度函数的三个目标,通过Messy遗传算法对每个机器人的路径进行优化得到最佳路径。

申请的权利要求

一种基于合作协进化和多种群遗传算法的多机器人路径规划系统,其特征在于:

(1)机器人的一条路径采用一个染色体表示,染色体就表示成节点的链表形式,即[(x,y),time],(x,y,time∈R),(x,y)表示机器人的位置坐标,time表示从前一个节点移动本节点需要的时间消耗,开始节点的time等于0,每个机器人个体的染色体除了初始节点的初始位置,结束节点的目标位置固定以外,中间节点和节点个数都是可变的;

(2)每个机器人Robot(i)的路径path(j)的适应度函数表示成φ(pi,j):

||pi,j||=Distance(pi,j)+ws×smooth(pi,j)+wt×Time(pi,j)

其中||pi,j||是距离、平滑度和时间消耗的线性组合,ws是平滑加权因子,wt是时间加权因子;Distance(pi,j)表示路径长度,smooth(pi,j)表示路径的平滑度,Time(pi,j)是路径pi,j的时间消耗;每个机器人采用所述适应度函数,通过Messy遗传算法优化得到最优路径。

分析及结论

对比文件1公开了一种基于合作协进化的多机器人路径规划方法,其中采用适应度函数,通过混沌遗传算法来获得最优路径。发明专利申请的解决方案与对比文件1的区别在于通过Messy遗传算法来实现多机器人路径规划。

在该解决方案中,采用Messy遗传算法优化后得到机器人的前进路径,该解决方案的算法特征与技术特征在功能上相互支持、存在相互作用关系,实现了对机器人前进路径的优化。相对于对比文件1,确定发明实际解决的技术问题为:如何基于特定的算法使机器人以最优路径前进。对比文件2已经公开了包括所述混沌遗传算法在内的多种遗传算法都可被用来进行路径优化,同时采用Messy遗传算法可以解决其他算法的弊端,从而获得更合理的优化结果。基于对比文件2给出的启示,本领域技术人员有动机将对比文件1与对比文件2结合得到发明专利申请的技术方案。因此,要求保护的发明技术方案相对于对比文件1和对比文件2的结合是显而易见的,不具备创造性。

【例9】

一种物流配送方法

申请内容概述

在货物配送过程中,如何有效提高货物配送效率以及降低配送成本,是发明专利申请所要解决的问题。在物流人员到达配送地点后,可以通过服务器向订货用户终端推送消息的形式同时通知特定配送区域的多个订货用户进行提货,达到了提高货物配送效率以及降低配送成本的目的。

申请的权利要求

一种物流配送方法,其通过批量通知用户取件的方式来提高物流配送效率,该方法包括:

当派件员需要通知用户取件时,派件员通过手持的物流终端向服务器发送货物已到达的通知;

服务器批量通知派件员派送范围内的所有订货用户;

接收到通知的订货用户根据通知信息完成取件;

其中,服务器进行批量通知具体实现方式为,服务器根据物流终端发送的到货通知中所携带的派件员ID、物流终端当前位置以及对应的配送范围,确定该派件员ID所对应的、以所述物流终端的当前位置为中心的配送距离范围内的所有目标订单信息,然后将通知信息推送给所有目标订单信息中的订货用户账号所对应的订货用户终端。

分析及结论

对比文件1公开了一种物流配送方法,其由物流终端对配送单上的条码进行扫描,并将扫描信息发送给服务器以通知服务器货物已经到达;服务器获取扫描信息中的订货用户信息,并向该订货用户发出通知;接收到通知的订货用户根据通知信息完成取件。

发明专利申请的解决方案与对比文件1的区别在于批量通知用户订货到达,为实现批量通知,方案中服务器、物流终端和用户终端之间的数据架构和数据通信方式均做出了相应调整,取件通知规则和具体的批量通知实现方式在功能上彼此相互支持、存在相互作用关系。相对于对比文件1,确定发明实际解决的技术问题是如何提高订单到达通知效率进而提高货物配送效率。从用户角度来看,用户可以更快地获知订货到达情况的信息,也提高了用户体验。由于现有技术并不存在对上述对比文件1做出改进从而获得发明专利申请的解决方案的技术启示,该解决方案具备创造性。

【例10】

一种动态观点演变的可视化方法

申请内容概述

近年来人们越来越多地通过社交平台发表他们的意见和想法,人们在社交平台上发表的带有情感的内容反映了人们观点的演变,并可以由此看出事件的发展、变化和趋势。发明专利申请通过自动采集社交平台人们发表的信息并对其中的情感进行分析,通过计算机绘制情感可视化图来帮助人们更好地理解情感在不同时间的强度变化和随时间而演变的趋势。

申请的权利要求

一种动态观点演变的可视化方法,所述方法包括:

步骤一,由计算设备确定所采集的信息集合中信息的情感隶属度和情感分类,所述信息的情感隶属度表示该信息以多大概率属于某一情感分类;

步骤二,所述情感分类为积极、中立或消极,具体分类方法为:如果点赞的数目p除以点踩的数目q的值r大于阈值a,那么认为该情感分类为积极,如果值r小于阈值b,那么认为该情感分类为消极,如果值b≤r≤a,那么情感分类为中立,其中a>b;

步骤三,基于所述信息的情感分类,自动建立所述信息集合的情感可视化图形的几何布局,以横轴表示信息产生的时间,以纵轴表示属于各情感分类的信息的数量;

步骤四,所述计算设备基于所述信息的情感隶属度对所建立的几何布局进行着色,按照信息颜色的渐变顺序为各情感分类层上的信息着色。

分析及结论

对比文件1公开了一种基于情感的可视化分析方法,其中时间被表示为一条水平轴,每条色带在不同时间的宽度代表一种情感在该时间的度量,用不同的色带代表不同的情感。

发明专利申请的解决方案与对比文件1的区别在于步骤二中设定的情感的具体分类规则。从申请内容中可以看出,即使情感分类规则不同,对相应数据进行着色处理的技术手段也可以是相同的,不必作出改变,即上述情感分类规则与具体的可视化手段并非功能上彼此相互支持、存在相互作用关系。与对比文件1相比,发明专利申请只是提出了一种新的情感分类的规则,没有实际解决任何技术问题,也没有针对现有技术作出技术贡献。因此,要求保护的发明技术方案相对于对比文件1不具备创造性。

6.3 说明书及权利要求书的撰写

6.3.1 说明书的撰写

包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请的说明书应当清楚、完整地描述发明为解决其技术问题所采用的解决方案。所述解决方案在包含技术特征的基础上,可以进一步包含与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征。

说明书中应当写明技术特征和与其功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征如何共同作用并且产生有益效果。例如,包含算法特征时,应当将抽象的算法与具体的技术领域结合,至少一个输入参数及其相关输出结果的定义应当与技术领域中的具体数据对应关联起来;包含商业规则和方法特征时,应当对解决技术问题的整个过程进行详细描述和说明,使得所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容,能够实现该发明的解决方案。

说明书应当清楚、客观地写明发明与现有技术相比所具有的有益效果,例如质量、精度或效率的提高,系统内部性能的改善等。如果从用户的角度而言,客观上提升了用户体验,也可以在说明书中进行说明,此时,应当同时说明这种用户体验的提升是如何由构成发明的技术特征,以及与其功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征共同带来或者产生的。

6.3.2 权利要求书的撰写

包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请的权利要求应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围。权利要求应当记载技术特征以及与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征。

本章其他内容无修改。

本决定自2020年2月1日起施行。

刚刚!国知局发布“2020年《专利审查指南》第二部分第九章修改解读”

新修改的《专利审查指南》(下称《指南》)定于2020年2月1日起施行。为更好地引导专利申请和审查实践,现对本次修改的主要内容进行介绍和解读。

2020年《专利审查指南》第二部分第九章修改解读

修改背景

为全面贯彻党中央、国务院关于加强知识产权保护的决策部署,回应创新主体对进一步明确涉及人工智能等新业态新领域专利申请审查规则的需求,国家知识产权局开展了新业态新领域知识产权保护制度专题研究,在梳理问题和总结审查实践经验的基础上,及时启动了《指南》修改工作。此次修改细化了相关领域专利申请的审查规则、澄清了审查实践中很多疑难问题,力图实现进一步提高专利审查质量和效率、支撑创新驱动发展的目标。

修改过程

国家知识产权局于2019年8月正式启动了《指南》第二部分第九章的完善性修改工作,形成《专利审查指南修改草案(征求意见稿)》,并于2019年11月12日至12月11日向社会公开征求意见。收到意见后,经整理、归纳、分析和论证,采纳了合理意见,并据此对草案作进一步修改完善,形成了《专利审查指南修改草案(送审稿)》。2019年12月,《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定》经局务会议审议通过,并于12月31日由国家知识产权局第三四三号公告发布。新修改的《指南》将于2020年2月1日起施行。

修改内容

《指南》第二部分第九章新增第6节,“包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定”;下设6.1、6.2和6.3小节,分别为“审查基准”、“审查示例”以及“说明书及权利要求书的撰写”。本次修改结合具体示例,对此类申请的授权客体、新颖性和创造性、说明书和权利要求书撰写方面进行了明确规定。

(一)审查基准(第6.1节)

在6.1节“审查基准”部分确立了审查的一般原则。

1.强调对权利要求的整体考虑原则

涉及人工智能、“互联网+”、大数据以及区块链等的发明专利申请,权利要求中往往包含算法、商业规则和方法等智力活动的规则和方法特征。本次修改明确了在审查中,不应当简单割裂技术特征与算法特征或商业规则和方法特征,而应将权利要求记载的所有内容作为一个整体考虑。如果直接忽略这些特征或者将其与技术特征机械割裂,则无法客观评价发明的实质贡献,不利于保护真正的发明创造。

2.明确权利要求是否属于智力活动的规则和方法的审查标准(第6.1.1节)

修改明确了如果权利要求涉及抽象的算法或者单纯的商业规则和方法,且不包含任何技术特征,则这项权利要求属于智力活动的规则和方法,不应当被授予专利权。但是,只要权利要求包含技术特征,该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法,不应当依据专利法第二十五条第一款第(二)项排除其获得专利权的可能性。

3.明确权利要求是否属于技术方案的审查标准(第6.1.2节)

修改明确了客体相关法律条款的审查顺序。针对要求保护的主题,首先应当审查其是否不属于智力活动的规则和方法,再审查其是否属于专利法第二条第二款规定的技术方案。在判断一项权利要求是否是技术方案时,应当对其中涉及的技术手段、解决的技术问题和获得的技术效果进行分析,这与《指南》第二部分第一章第2节规定的技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合等的判断原则是一致的。

4.进一步明确在创造性判断中的关联考虑原则(第6.1.3节)

如前所述,修改后的《指南》明确了审查中的整体考虑原则,这一原则同样适用于新颖性和创造性的判断中。另外,在创造性判断中,《指南》还进一步明确了关联考虑原则,即应将与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征与所述技术特征作为一个整体考虑,考虑算法特征或商业规则和方法特征对技术方案作出的贡献。《指南》同时对“功能上彼此相互支持、存在相互作用关系”的概念进行了解释和举例说明。此处,“功能上彼此相互支持、存在相互作用关系”,与国家知识产权局2019年发布的《专利审查指南》修改第三二八号公告第二部分第四章第3.2.1.1节创造性判断方法中明确的“对于功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的技术特征,应整体上考虑所述技术特征和它们之间的关系在要求保护的发明中所达到的技术效果”中的相关表述是一致的。

(二)审查示例(第6.2节)

6.2节从正反两方面增加了10个关于授权客体和创造性的审查示例。例1-例6为判断是否属于授权客体的审查示例。例1是一种抽象的数学模型建立方法,属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的智力活动的规则和方法。例2、例3和例4属于人工智能、商业模式和区块链领域的可授权客体,例5和例6则属于反面举例。例7-例10为保护方案属于授权客体的情况下判断其是否具备创造性的审查示例。例7和例9是具备创造性的示例,例8和例10是不具备创造性的示例。6.2节的审查示例是对6.1节所述审查原则的进一步诠释,在理解这些示例时应当着重体会其所体现的审查理念和法律原则,而不应简单机械地套用。

这里对其中的部分示例作进一步说明。

例7涉及一种基于多传感器信息仿人机器人跌倒状态检测方法。对其创造性判断的完整思路为:经过检索,发现对比文件1,公开了仿人机器人的步态规划与基于传感器信息的反馈控制,并根据相关融合信息对机器人稳定性进行判断,其中包括根据多个传感器信息进行仿人机器人稳定状态评价。经过比对,将对比文件1确定为最接近的现有技术,本申请的解决方案与对比文件1的区别在于采用的模糊决策的实现算法。在此基础上,进一步判断该算法特征是否与技术特征在功能上彼此相互支持、存在相互作用关系,即是否紧密结合、共同构成了解决某一技术问题的技术手段,并且能够获得相应的技术效果,也就是是否作出了技术贡献。在得到肯定结论后,在确定本申请实际解决的技术问题以及判断现有技术中是否存在结合启示时,予以考虑该算法特征。由于该模糊决策的实现算法及其应用于机器人稳定状态的判断均未被其他对比文件公开,也不是公知常识,因此最终认可了其创造性。

例10涉及一种动态观点演变的可视化方法。对其创造性判断的完整思路为:经过检索,发现对比文件1,公开了一种基于情感的可视化分析方法,其中时间被表示为一条水平轴,每条色带在不同时间的宽度代表一种情感在该时间的度量,用不同的色带代表不同的情感。经过比对,将对比文件1确定为最接近的现有技术,本申请的解决方案与对比文件1的区别在于设定的情感的具体分类规则。由于即使情感分类规则不同,对相应数据进行着色处理的技术手段也可以是相同的,不必作出改变,因此上述情感分类规则与具体的可视化手段并非功能上彼此相互支持、存在相互作用关系,其并未对技术方案作出贡献。因此在确定本申请实际解决的技术问题时,可以认定权利要求相对于对比文件1没有实际解决的技术问题,进而可以直接得出权利要求不具备创造性的结论。此处需要强调的是本申请的权利要求相对于对比文件1而言,没有实际解决任何技术问题,而不是权利要求本身没有解决任何技术问题。所谓“可视化”的问题在对比文件1中已经得以解决,本申请相对于现有技术的贡献在于提出一种新的情感分类规则。另外需要说明的是,对该权利要求而言,权利要求解决了具体情感规则的可视化问题,采用了对相应数据进行着色的技术手段,利用了人眼视觉感官的自然属性,遵循了自然规律,获得了展示动态观点演变的技术效果,因此,符合专利法第二条第二款的规定。

需要指出的是,对于涉及算法的专利申请,如果权利要求与最接近的现有技术的应用场景相同,区别仅在于算法的调整,例如同样用于无人驾驶中障碍物的识别,权利要求的算法对参数和公式进行了重新选取或调整,其实际解决的技术问题是进一步提高检测障碍物的准确性,如果现有技术中整体上不存在解决此问题的技术启示,则权利要求是非显而易见的;如果权利要求与最接近现有技术的区别仅在于应用场景不同,在判断创造性时,通常要考虑转用的远近、难易程度、是否需要克服技术上困难、是否存在技术启示、转用带来的技术效果等因素。

(三)说明书和权利要求书的撰写(第6.3节)

1.明确说明书撰写的基本要求(第6.3.1节)

对于包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请,首先应当注意的是此类申请的特殊性在于算法特征或商业规则和方法特征,所以在说明书中应当写明这些特征。其次,要写明技术特征是如何与这些特征在“功能上彼此相互支持、存在相互作用关系”共同解决技术问题的。例如,对人工智能发明专利申请而言,由于其内部运行的特殊性,在发明包含算法特征时,应当将抽象的算法与具体的技术领域结合,至少一个输入参数及其相关输出结果的定义应当与技术领域中的具体数据对应关联起来,此处的“与具体的技术领域结合”并非简单提及应用于哪个技术领域,而是应描述其结合过程,使得本领域技术人员能够确认。第三,在说明书中应当写明有益效果,例如质量、精度或效率的提高、系统内部性能的改善,必要的时候予以细化解释或证明。第四,如果从用户角度而言,发明客观上提升了用户体验,即用户体验的提升是客观的、并非因人而异的主观喜好,也可以在说明书中进行说明,同时写明这种用户体验的提升是如何由构成发明的技术特征,以及与其功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征共同带来或者产生的。

2.明确权利要求书撰写的基本要求(第6.3.2节)

对于包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请,权利要求应当记载技术特征以及与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征。

总体而言,本次修改是在现行专利法及其实施细则框架下,对人工智能等新业态新领域专利申请的审查规则作出的细化规定,旨在及时响应创新主体需求,并解决审查实践中的问题。一方面,将审查实践中探索的有益做法上升到《指南》中,统一审查标准,同时给出如何更好地撰写这类申请的明确指引,促进申请质量提升;另一方面,明确规定了应当结合这类申请的特点,整体考虑技术特征以及算法或商业规则和方法等智力活动的规则和方法特征,正确把握发明的技术贡献,以不断提高审查质量和审查效率,助推新兴技术和新业态新模式的进一步发展壮大。

Experience

逐条解读中美经贸协议知识产权章节

IPRdaily消息:美东时间2020年1月15日,中美双方在美国华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》(以下简称《协议》)。《协议》包括知识产权、技术转让、食品和农产品贸易等八章,正文共87页。知识产权被放在了第一章,并且有18页,足足占据20.6896551724138%的篇幅,可见知识产权在《协议》中的地位。本文逐条解读中美经贸协议知识产权章节。

第一章最频繁出现的记载是“美国确认,美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。”即,中国需要将知识产权保护提高至与美国同等的水平。《协议》内容公开后,可以了解到去年多部知识产权法律的修改与《协议》的内容是一致的。下面对《协议》知识产权章节进行逐条解读。

第一节是一般条款,指出了双方签订《协议》的背景,即随着经济升级,中国从知识产权的消费国变为生产国。知识产权的保护应当公平、有效。

第二节涉及商业秘密与保密商务信息。不同于商业秘密,保密商务信息并非法律术语。从定义来看,《协议》对“保密商务信息”规定得比较宽泛,任何一旦披露就会对持有人的竞争地位造成极大损害的信息都可以被视为“保密商务信息”。商业秘密是保密商务信息的一个子集,除了商业秘密外,其他的保密商务信息可能包括营销方案、财务数据等等。

不为公众知悉且具有商业价值的信息并不当然构成商业秘密,根据《反不正当竞争法》第9条第4款,还需要“经权利人采取相应保密措施”。而从上述定义看,保密商务信息似乎并不需要保密,但从其词源来看是需要的。即使不能被《反不正当竞争法》保护,保密商务信息也可以通过合同法等法律来保护,诸如保密协议、劳动合同、销售合同等。

第1.3条规定,侵犯商业秘密的“经营者”应包括所有自然人、组织和法人。而《反不正当竞争法》第2条第3款规定的是“本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。”依据现行《反不正当竞争法》,医院、学校等机构或单位员工实施的行为妨碍市场竞争时,是否能够适用《反不正当竞争法》就存在争议。在侵犯商业秘密方面,《协议》将适用范围明确扩大了。2019年4月23日,全国人大常委会修改了《反不正当竞争法》,《协议》的该条规定就体现在本次修改后的《反不正当竞争法》第9条第2款中:“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。”

第1.4条规定例举了多种侵犯商业秘密的行为,包括电子入侵、违反或诱导违反保密义务、披露或使用在保密义务下获得的商业秘密。传统民法规定的侵权行为要有行为、违法性和因果关系。由于诱导违反保密义务并不一定必然导致违反,因此不存在因果关系。故而这一行为按照传统理论不构成侵权(类似于《专利法》中的许诺销售,也是为了适应Trips协议而增加的),《协议》的该规定扩大了传统侵权理论。该条规定同样体现在修改后的《反不正当竞争法》第9条第1款第1项、第4项中。另外,值得注意的是《协议》规定,违反保密义务本身即可能构成侵犯商业秘密,而无需后续的披露或使用商业秘密的行为。

第1.5条规定了在侵犯商业秘密的民事程序中,在权利人提供初步证据后,举证责任转移至被告。包括两个方面:首先,在权利人初步证明商业秘密受到侵犯时,未侵犯商业秘密的举证责任转移至被告;其次,在权利人初步证明商业秘密的适格性时,证明不构成商业秘密的举证责任转移至被告。由于举证责任倒置一般是指原告不负担举证责任,而由被告负担举证责任的情况,因此,此条规定并非举证责任倒置。若在商业秘密案件中适用举证责任倒置,则容易被滥用作为刺探他人商业秘密的手段。该条规定分别对应于修改后的《反不正当竞争法》的第32条第2款、第1款。

第1.6条规定了法院可以针对侵犯商业秘密的行为采取行为保全措施。我国的《专利法》、《商标法》和《著作权法》中均设立有专门的行为保全(英美法下的禁令)制度,但《反不正当竞争法》中没有针对商业秘密的行为保全的规定。我国《民事诉讼法》在2012年修改时第100条即修改为“人民法院……根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为……”。因此,法院可以据此对侵害商业秘密的行为采取行为保全措施。进一步,2019年1月1日施行的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第6条第1项规定了“申请人的商业秘密即将被非法披露”属于《民事诉讼法》第100条规定的 “情况紧急”。

第1.7条涉及刑事门槛。由于商业秘密本身的性质以及商业秘密权利人在民事诉讼中难以举证等问题,商业秘密权利人往往倾向于采取刑事途径来获得救济。但中美两国对商业秘密的刑事司法保护采取的路径截然不同。在美国,侵犯商业秘密罪是行为犯,只要行为人的行为符合《经济间谍法》的基本构成要件就构成犯罪;而在中国,侵犯商业秘密罪是结果犯,根据《刑法》第219条的规定,只有“给商业秘密的权利人造成重大损失的”才构成犯罪。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第1款和第2款,损失数额在50万以上的,属于“造成重大损失”;损失数额在250万以上的,属于“造成特别严重的后果”。实践中,权利人的损失可以是商业秘密权利人的利润损失,也可以是被告人的违法所得。《协议》的该条规定,在《刑法》修改前,应该将权利人的补救成本视为“给权利人造成重大损失”,从而降低该罪的入罪门槛。最终目标是修改《刑法》第219条,使得侵犯商业秘密罪成为行为犯。

第1.8条规定了侵犯商业秘密罪的行为人的主观为故意,而非过失。另外,由于《刑法》第219条商业秘密罪的条款并未跟随《反不正当竞争法》的修改而修改,因此,《刑法》第219条未列举电子侵入等侵犯商业秘密的形式。

第1.9条规定了政府责任,要求各级政府不得披露在工作中获悉的商业秘密、保密商务信息。美国政府多年来一直无端指控中国政府窃取美国的军事技术以及美国公司的商业机密,以帮助国内产业发展。《协议》的该条规定了中国各行政机关在接触保密商务信息时,应该将信息以及接触人员限制在必要最小限,并且进行保密。对违反者应采取各种形式的处罚,包括罚金、解雇或者监禁。

第三节涉及药品相关的知识产权,主要是药品专利。

第1.10条规定,药品专利申请人可以在专利申请日后补充数据来满足充分公开或者创造性的要求。药品专利中是否允许补充数据一直以来都是中美知识产权议题的焦点问题。要想了解这个问题的原委,需要从药品专利的特点讲起。首先,在药品领域,或者说更广义的化合物合成领域,人类已经可以合成出任何结构的化合物。尤其是在1994年,日本化学家岸义人合成了曾被称为“有机合成中的珠穆朗玛峰”的、极其复杂的超大单分子海葵毒素后,化学家们认为“没有合成不出来的分子”。但化合物中的绝大部分都是没有任何用处的,难点在于确认化合物有哪些实际作用,哪些化合物能够成为药品。据美国药物研究与制造商协会统计,在研发中的化合物中,只有万分之一到万分之二的概率能够成为FDA批准的药品。药品专利的第二个特点是由其实验科学的性质决定的。即,不同于机械电子类专利,药品专利的效果难以从分子结构预测。例如,去甲肾上腺素具有升高血压的作用,但结构相似的异丙肾上腺素则具有支气管扩张的作用。而结构迥异的青霉素和诺氟沙星都具有相似的抗菌作用。


海葵毒素分子式

以万艾可(西地那非)为例,其最初研发的目的是为了治疗心绞痛、冠心病,但在临床实验中并没有达到预期效果。研发人员在一期试验中注意到某些病人的勃起现象,遂转换了研究方向,将其开发作为治疗勃起功能障碍的药物,最后大获成功。回到专利法的框架内,在发现其治疗勃起障碍的功能之前,万艾可是一种没有用处的化合物,因此不能被授予专利权。为了获得专利,辉瑞公司应该提供充分的实验数据,用以证明万艾可可以治疗勃起障碍(充分公开),并且其效果优于其他现有化合物(创造性)。并且,辉瑞公司应该在专利申请时就提供足够的实验证据,否则,如果并未充分了解万艾可的具体作用而仅仅是提供了一种理论上的研究方向,那么就不应该向其授予专利权。

另一方面,要求专利权人在申请专利之前穷尽地知晓药品的所有属性,或者在专利说明书中记载所有的效果也过于苛刻。例如,假设辉瑞公司在专利说明书中记载了万艾可的效果优于化合物A并且给出了实验数据,而竞争对手发现了另一接近的化合物B并以此挑战万艾可专利,而万艾可的效果的确优于该化合物B(具有创造性);如果一概不接受申请日后的补充数据,那么对于药品专利权人也不公平。

总体而言,如何把握药品专利补充数据的接受程度,仍然主要取决于打算给予原研药多大程度的保护。由于美国原研药的研发能力强,因此,美国(包括其他发达经济体)对于药品专利的补充数据比较宽容。美国法院认为“如果预料不到的技术效果可以从专利文件公开的方法隐含得出,或者与预期用途具有紧密的联系时,就应当考虑申请日后提交的实验中的证据。”而我国原研药的研发能力较弱,因此对于药品专利的补充数据要求更严,也就意味着药品专利更不容易授权或稳定性更差。2017年4月1日起施行的《审查指南》II.X-3.5规定了“对于申请日之后补交的实验数据,审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。”由此可见,我国现行的“得到”标准要严于美国的“隐含得出”、“紧密联系”标准。

以上说明了药品专利补充数据的背景,我国现行规定在形式上满足《协议》的该条要求。但想必美国仍然会寻求中国在实际操作中进一步放宽要求,从而对原研药给予更大力度的保护。

第1.11条涉及药品专利纠纷的早期解决机制,即,药品的专利链接制度。专利链接是一个比较复杂的制度,要说清楚仍然需要讲述药品专利的特点。拿手机做对比,手机具有的功能模块包括无线通信、摄像头、存储器、显示器、处理器、传感器、软件等等,每一个都涵盖上万至上百万件专利。因此,一台现代手机包含的专利数量至少在数十万量级。为此,各个厂商之间互相必须对专利进行交叉许可,才能制造出一台手机——甚至仅仅是制造出一个通信模块。而药品专利的情况则大相径庭,根据一份早先的研究,美国《桔皮书》中每个药品的平均专利数为:不到3个。再考虑到开发原研药的风险以及成本等因素,各原研药厂极少将专利许可给其他厂商,一般都是由自己生产并占领市场。而仿制药只能等到原研药的专利过期后才能上市。按照《专利法》第69条第5项,仿制药厂在原研药专利有效期内,为了审批的需要而制造原研药的,不视为专利侵权(Bolar 例外),这样可以保证原研药的专利到期后仿制药可以立即上市。但在药品审批阶段,一般只评判仿制药的安全性和有效性,并不判断其是否侵犯原研药厂的专利权。法院在药品上市之前的审批阶段,处理原研药厂与仿制药厂之间的药品专利侵权纠纷,这就是药品的专利链接制度的核心。

但在专利链接制度下,仿制药厂在仿制药上市之前需要解决与原研药厂的专利纠纷,从某种程度上是被原研药厂把握了命脉,并且原研药厂的诉讼能力一般也要强于仿制药厂。因此,可以说药品的专利链接制度比较有利于原研药厂。专利链接制度的细节在《协议》中没有提及,但是《协议》要求中国确立专利链接的制度。我国现行《药品注册管理办法》第18条规定,“他人在中国存在专利的,申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明”。但该不侵权声明是由单方做出的而且不是法院的裁决,因此,并未实质解决是否侵权的问题。近年来,政府出台了支持建立专利链接制度的多份文件,但这一制度最终仍然要体现在《专利法》中。而由于对专利局的行政执法权是否应扩大未达成一致等原因,《专利法》的修改一直难产。

第四节涉及专利保护期限的延长,显而易见的是,专利保护期限的延长有利于创新能力强的主体。

美国的专利链接制度创立于1984年的《药品价格竞争与专利期恢复法》(Hatch-Waxman 法)。除专利链接制度外,该法案还设置了分别支持原研药厂和仿制药厂的多项措施。例如,该法案规定了有利于原研药厂的药品数据保护和专利保护期限补偿制度;另一方面,该法案还规定了有利于仿制药厂的简略新药审批程序(仿制药申请)和Bolar 例外制度。我国仅采纳了有利于仿制药厂的Bolar 例外制度,作为《专利法》第69条第5项。

美国药品的专利保护期限补偿制度是指,由于药品上市需要经过美国食品药品监督管理局(FDA)的审批,因此,专利权人可以根据《药品价格竞争与专利期恢复法》获得不超过5年的补偿,且药品上市起专利的总有效期不超过14年。《协议》第1.12条规定中国也需要为药品专利权人补偿同样年数的专利保护期。

另外,对于因审查原因导致的延迟,美国于1999年在发明人保护法(AIPA)中规定了专利期限调整机制(PTA)。由于美国专利的审查期间,即,从申请到授权的期间为3年,因此,PTA规定美国专利商标局审查专利的时间超过3年,就要给专利期限进行补偿。由于中美两国专利申请制度有差异,《协议》中规定补偿条件的时间是申请起4年或审查起3年。

以我国为例,在发明专利不考虑优先权的情况下,专利保护期为从授权日到申请日起的20年。同日申请的多个专利会在同日终止,但是保护期的起算点可能会截然不同。申请日后2年授权的专利有18年的最长保护期;而申请日后10年授权的专利只有10年的最长保护期。因此,对专利权人因为审查原因而延误的期限进行补偿是合理的。

第五节涉及电子商务平台上的盗版与假冒。盗版与假冒分别指代的是版权侵权以及商标侵权。在这一节中,比较罕见地使用了中美“共同并各自打击电子商务市场的侵权假冒行为”,并且美方在此节中并未确认“美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇”,说明网络上的版权以及商标侵权现象对于美国而言也是个头痛的问题。例如,2019年底耐克就退出了美国亚马逊电商平台,主要原因是平台上存在价格低廉但质量优良的假冒产品,影响了其销售。但电商平台的商业模式又需要吸引大量卖家入驻,因此,销售低成本、仿冒产品的商家似乎是电商不可或缺的一环。可以预见,电商平台与盗版、假冒产品的斗争还会一直持续下去。

第1.13条规定了电商平台的通知-删除规则和反通知-恢复规则。这两个规则始见于2006年的《信息网络传播权保护条例》,但该条例的法律位阶较低且仅适用于著作权的信息网络传播权。2010年的《侵权责任法》第36条在法律层面规定了通知-删除规则,并将其扩大适用至民事权益,但遗憾的是没有规定反通知-恢复规则。这在一定程度上导致了通知-删除规则的滥用,尤其在销售旺季(双十一、春节等),电商平台上的恶意通知较多。对此,2019年1月1日期施行的《电子商务法》第42条规定了,权利人发现其知识产权被侵害并提供初步证据后,平台应该采取下架等措施(通知-删除规则),权利人恶意通知的要进行赔偿;第43条规定了,经营者从平台收到转送的通知后认为不侵权的,可以提交初步证据,平台在转送给权利人且权利人15日内不起诉的,应当进行恢复(反通知-恢复规则)。现行《电子商务法》与《协议》第1.13条的要求的差异在于:《电子商务法》未明确规定善意通知错误时免除责任;以及权利人在《电子商务法》中15日的起诉时间短于《协议》规定的20 个工作日。作为对比,美国的《数字千年版权法》规定的权利人起诉时间为10-14个工作日。

第1.14条规定了多次未制止盗版或假冒商品的电商平台可能被吊销网络经营许可。现行的《电子商务法》并未规定有吊销电商平台营业执照的条文。《电子商务法》草案的一审稿曾经规定,“电子商务平台明知经营者实施侵犯知识产权行为未采取必要措施的……情节严重的,吊销营业执照”。但该规定在之后的二审稿中被删除。

第六节涉及地理标志。地理标志是一种非典型的知识产权,用于具有特定地理来源的产品。与商标的不同在于,地理标志用于识别来源于一个特定地区,而商标用于识别来源于特定公司。以“龙井茶”和“茅台酒”为例,“龙井茶”是一个地理标志(证明商标),产自浙江杭州西湖一带的绿茶只要具备相应的质量就可以使用“龙井茶”。而“茅台”是一个商标,能够使用“茅台”酒的酒厂只有该商标的持有人,即贵州茅台酒股份有限公司。“龙井茶”作为地理标志,产自其他地区的茶叶就不能叫做“龙井茶”——即便这些茶叶的质量与龙井茶相同甚至更好。但“茅台”作为商标,商标持有人理论上可以将酒的生产外包给其他公司,甚至在外国生产,就像耐克或苹果公司做的那样。

在我国法律框架下,地理标志可以依据《商标法》第3条作为集体商标或者证明商标注册。除《商标法》体系外,知识产权局针对地理标志还设置了一个单独的申请和保护制度,并有《地理标志产品保护规定》以及2019年11月公布的《国外地理标志产品保护办法》(以下简称《办法》)作为执法依据。由于《办法》的法律位阶较低,属于部门规章,不能作为法院裁判时审理的依据。因此,地理标志的司法保护路径要依赖于《商标法》。

第1.15条规定的是针对使用商标或通用名称的美国商品与他国地理标志的冲突处理,以及美国对他国地理标志提出异议的问题。背景应该是2019年11月中欧达成了地理标志协定。根据我国现行法律,使用商标或通用名称的商品不会与地理标志发生冲突。另外,《办法》第12条至第16条规定了提出针对地理标志提出异议的方式。值得注意的是,《办法》第16条规定,对地理标志的异议裁决不服可以申请复审,但该复审决定为终审决定,并不接受司法审查。

第1.16条规定了通用名称的相关问题。通用名称是可以被公众自由使用的资源,而非被垄断的知识产权。以“新奥尔良鸡翅”为例,该叫法是一个通用名称,而非地理标志,指代的是特定口味的鸡翅,而非指代鸡翅的产地。关于通用名称的认定,2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第10条规定,通用名称的认定原则上以全国范围内相关公众的通常认识为标准,特定情况下以相关市场内的通用称谓为标准。第1.16条对于通用名称的认定规则比上述规定更加细化。

有时,通用名称是从地理标志退化来的,此时,该地理标志应该被撤销。世界知识产权组织在其网站上列举了一个例子,“卡门贝尔奶酪”已经从地理标志退化为通用名称,现在它指代任何卡门贝尔型奶酪。

第1.17条是指,如果地理标志是复合名称(例如“龙井茶”),且该复合名称包括通用名称(“茶”)部分,那么在地理标志保护被批准后,作为通用名称的部分将不在保护范围内且不能单独保护。这一条的内容不难理解,但现行的知识产权法对此没有规定。

第七节涉及盗版和假冒商品的生产和出口。中国作为世界工厂,生产了世界上的大部分商品,这其中也包括盗版和假冒商品。而这些盗版和假冒商品大多最终流往美国或欧盟等发达国家和地区。正因为如此,美国一直要求中国加大执法力度,以打击各种形式的盗版和假冒商品。

第1.18条规定了打击假药的执法方案。假药是一个利润高、风险低的行业。近期较为出名的案例是2018年长生生物被发现其生产的狂犬病疫苗造假,2019年底,长生生物股票被深交所摘牌。该条要求中国与美国分享假药执法检查的必要信息,并在6个月内,每年公开相关数据。

第1.19条要求中国在3个月内,加大力度打击有健康隐患的假冒商品,并在4个月内,每个季度公开相关数据。

第1.20条从海关、民事司法以及刑事执法三个方面规定了对假冒商品的处理。《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第27条规定,针对海关没收的侵犯知识产权的货物,首先考虑用于公益事业,其次有偿转让给知识产权权利人,最后消除侵权特征后拍卖(进口假冒商标货物除外),侵权特征无法消除的才予以销毁。但根据《协议》的该条规定,假冒产品原则上应该销毁,而不能采取其他处理方式。在民事司法方面,该条关于假冒商品的规定已经完全反映在2019年修改的《商标法》第63条中,包括销毁假冒商品,销毁制造假冒商品的工具且不予补偿等。刑事执法的内容与海关和民事司法的相关内容一致,只是增加了根据权利人的请求,不予销毁假冒产品以保全证据这一规定。

第1.21条针对中国海关防止假冒和盗版商品的出口或转运。措施包括在9个月内,显著增加海关执法人员的培训以及在3个月内,显著增加执法行动数量并在每个季度公开执法行动信息。

第1.22条针对打击中国国内实体市场的假冒和盗版商品。措施包括在4个月内,增加执法行动数量并在每个季度公开执法行动信息。

第1.23条针对盗版软件。该条规定在7个月内,中国应聘用独立第三方,对政府机构以及国有实体的正版软件使用情况进行审计并公开结果。客观讲,我国盗版软件使用率仍然较高,但是近些年有了明显下降。在“自主可控”、“去IOE”的进程中,软件的正版化率以及国产软件的使用率会逐步攀升。

第八节涉及恶意商标。第1.24条和1.25条规定了打击恶意商标注册。我国商标申请的基本制度是基于注册,与之相对,美国则是基于使用。一直以来,商标的抢注都是一个令人头疼的问题。抢注商标将商标本身作为了可自由交换的商品,这违背了商标法的立法本意。修改前的商标法对于禁止商标抢注仅有原则性的规定,缺乏具有可操作性的条款。作为《协议》该条规定的落地措施,去年修改的《商标法》在商标注册(第4条)、商标异议(第33条)以及商标无效(第44条)的各阶段均规定了禁止“不以使用为目的的恶意商标注册申请”。

第1.26条规定了知识产权案件的行政执法与刑事执法的衔接。知识产权的行政执法是我国非常独特的一个制度,行政机关可以责令侵权者停止侵权,没收侵权产品,进行罚款等(但不能要求赔偿)。在实践中,“以罚代刑”的现象经常发生,主要是因为我国的行政执法与刑事司法是并行运作的。在目前的制度下,公安和司法机关难以知悉行政处罚案件中有符合刑事追诉标准或涉嫌犯罪的情况。2006年最高检发布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》,第1条规定行政执法机关对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件,应当向公安机关移送并抄送同级检察院。而《协议》的该条规定,存在知识产权刑事违法行为的“合理嫌疑”时,行政部门就应将案件移交刑事执法,与上述意见相比降低了移交刑事的门槛。

第1.27条规定了阻遏目的的处罚。由于美国的创新能力强,因此,一直不遗余力地大力保护知识产权,对于侵权行为可以要求惩罚性赔偿。而我国对于知识产权侵权行为以往只能要求填平性赔偿。惩罚性赔偿中的惩罚在传统上是一个公法概念,一般不适用于平等的民事主体之间,我国也仅在《消费者权益保护法》、《商品房买卖合同纠纷解释》等少数领域规定了惩罚性赔偿。但最近,由于美国的压力以及国内的呼声,接连出台了多份在知识产权领域引入惩罚性赔偿的文件。《协议》的该条规定在改法之前,要对知识产权侵权行为从重处罚;后续措施应该提高法定赔偿额。在去年《商标法》的修改中,将恶意侵权的赔偿数额计算倍数由3倍以下提高到5倍以下,并将法定赔偿数额上限从300万提高到500万。

第1.28条涉及判决执行。判决执行难一直困扰着法院,这既有法院内部的原因也有外部原因。内部原因包括法院案多人少,外部原因主要还是当中的法制观念比较淡薄,还有一些不当的行政干预等等。法院系统也一直在想办法解决执行难的问题,采取了禁止失信被执行人高消费等措施。《协议》的该条规定中国在1个月内公布确保迅速执行的工作指南并在每个季度公布。

第1.29条涉及著作权,包括四点内容。第一点是著作权的署名推定,作品上署名的作者推定为权利人,即我国现行《著作权法》第11条第4款。第二点是推定作品具有可版权性。只有独创性的表达才能构成具有可版权性的作品。英美法系下对著作权的独创性要求得极低,只要有微量的独创性即可满足。因此,推定作品具有可版权性没有问题。而大陆法系对独创性的要求更高一些,在《协议》之前并没有规定作品推定具有可版权性。虽然在实践中也不需要权利人提供证明具有可版权性的额外证据。第三点是在被诉侵权人没有相反证据时,著作权人不必提交证明著作权的文件,一定程度上减轻了著作权人的证明责任。第四点要求被诉侵权人有责任证明其使用的作品具有合法来源。在目前著作权法的框架下,合法来源是一个可选的抗辩事由(《著作权法》第53条),但在《协议》中被加重为举证责任,如果不能证明则可能承担败诉结果。无疑,这一规定不利于被诉侵权人。

第1.30条规定了简化文书认证手续,尤其是领事认证手续。《民事诉讼法》第264条规定,外国人从国外寄交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明并经中国使领馆认证。修改前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条进一步规定,提供域外形成的证据时,应当经所在国公证机关证明并经中国驻该国使领馆认证。由于该规定不加区分地要求所有域外证据都要经过公证认证,因此,对于涉外当事方而言,不仅手续繁琐,浪费时间,而且造成了一些不必要的经济负担。而根据《领事认证办法》第31条,领事认证又不对文书内容本身的真实性、合法性负责。因此,简化领事认证等手续的呼声一直存在。2019年10月修改的《民事诉讼证据的若干规定》大幅简化了认证手续,第16条规定,当事人在提供域外形成的公文书证时,应当经所在国公证机关证明;在提供域外形成的涉及身份关系的证据时,应当经所在国公证机关证明并经中国驻该国使领馆认证。

第1.31条涉及证人证言的采信。我国民事诉讼的庭审中采信证人证言的情况很少。在知识产权类案件中,具有专门知识的人(专家证人)会出庭就专业问题进行说明,但这不是普遍意义上的证人证言。一方面是由于我国并不强制出庭,证人很少出庭,因此证言就无法采信;另一方面,由于言词证据不可靠且证明力弱,法院也不倾向于采信这类证据。但我国目前正在进行以强化当事人主导地位为核心的庭审模式改革。在对抗式庭审下,证人证言是不可或缺的。而为了给证人证言提供制度保障,修改后的《民事诉讼证据的若干规定》做了不少努力。例如,第75条规定了证人的权利,即可以向法院申请支付出庭作证费用,第76条规定了证人不能出庭时可以申请其他方式作证,第78条新增了证人故意作虚假陈述的法律后果。

第十节涉及双边知识产权保护合作,第十一节涉及履行。这两节并无太多值得解读的实质性内容。第1.33条强调中美两国的知识产权局会加强合作。第1.35条规定30个工作日内,中国要制定包括措施和生效时间的行动计划。

以上,对中美经贸协议知识产权章节进行了粗略解读。可以看出来,其大部分规定已经在去年的国内法中得到落实。提高知识产权保护力度一定是有利于创新能力强的主体的。美国毫无疑问拥有极强的创新力,但不能忽视的是我国近些年来也诞生了众多拥有世界级竞争力的创新主体。因此,《协议》中提高知识产权保力度也是为了促进国内产业的发展。

Reference

  1. 2019年知识产权法律法规合集
  2. 2019年知识产权行业政策措施合集
  3. 各省蓝天行动&专利代理服务成本汇总专栏
  4. 外媒:谷歌由于数据隐私问题被欧盟罚款 5000 万欧元

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