刑法界的罗老师。
What
罗翔（1979年－），湖南耒阳人，北京大学法学博士。现任中国政法大学刑法学教授，刑法学研究所所长，华一律师事务所兼职律师。其主要研究领域为刑法学、刑法哲学、经济刑法、性犯罪。在学校向本科生和研究生开设刑法总则、刑法分则、经济刑法、刑法研讨等多门课程。
2020年初，因其《罗翔讲刑法》系列视频中讲解法考知识点所举的例子幽默风趣，形成网络爆红。其上课视频截图所制作的表情包在网络上疯传，并被称为法王。3月9日，受邀请正式入驻B站，一天粉丝破百万。
Why
我们必须接受批评，因为它可以帮助我们走出自恋的幻象，不至于长久在道德和智识上自我陶醉，在自恋中走向毁灭。有人说，地狱就是灵魂在自我中心和自我迷恋中一直活到永远的轨迹。当你失去所有的谦逊时，你就和宇宙的实体脱节了。事实上我们远比自己想象的更伪善和幽暗。
我很喜欢英国保守主义大师詹姆斯.斯蒂芬在其名著《自由.平等.博爱》一书的结尾所说的:
我们立于大雪弥漫、浓雾障眼的山口，我们只能偶尔瞥见未必正确的路径。我们待在那儿不动，就会被冻死;若是误入歧途，就会摔得粉身碎骨。我们无法确知是否有一条正确的道路。我们该怎么做呢?“你们当刚强壮胆”，往最好处努力，不要说谎，我们要睁大双眼，昂起头颅，走好脚下的路，不管它通向何方。如果死神终结了一切，我们也拿它没办法。如果事情不是这样，那就以大丈夫气概坦然走进下一幕，无论它是什么样子，不要做巧舌之辩，也不要掩饰自己的真面目。
唯愿你我法律诸君有这样的勇气，不悲伤、不犹豫、不彷徨。
今早雾霾蔽日，但是不要害怕，太阳依旧在云端。
How
Experience
刑法学讲义
每一次学习都是为了追求智慧
文| 罗翔
这是一本写给非专业人士的法律书籍，很感恩能有这样的机会。
有人问我：为什么那么多人愿意学习刑法？是因为凶杀、暴力、色情的内容吸引眼球吗？也许有这个因素，但这绝非关键性的原因。
在我看来，包括刑法在内的每一门学科都可以引发人们严肃的思考，启迪人们对真理的向往，每一个人都有学习看似艰深的专业知识的能力。
如果把人类的知识比作一棵大树，刑法不过是这棵大树中一根极小分杈中的枝条。
但这根枝条依然有对普遍真理的追求，正是这种对真理的追求拨动了人们的心弦。
法律要追求公平和正义，刑法更是如此，如果没有对客观真理的持守，法律必然沦为一种工具，技术主义的法学思维就可以为任何结论提供精致的论证，同时也以所谓的专业意见拒绝民众一切的意见与质疑。
人类的有限性，让我们无法获得对世界的整体性认识。我们对真理每一个面相的把握如同盲人摸象，任何知识都需要接受必要的怀疑，以摆脱知识的独断与傲慢。
但怀疑的目的是为了相信，是为了在追求真理的道路上稳步前行，而不是拒绝甚至虚无真理。我们的有限性决定了法律所追求的正义是有瑕疵的，但并不代表正义是不存在的。
大象是客观存在的，它并非人类的假设，虽然我们只能摸着它的一部分，但无数摸象的人也许能够尽量拼凑出象的整体。
因此，永远不要在自己看重的立场上附着不加边际的价值，要接受对立观点的合理性。专业人士也必须俯下身段，倾听民众朴素的智慧。
作为学者，我们时常生活在一种幻象之中，认为真正的知识一定是高雅的，大众传播都是下里巴人，娱乐至死。
但这是一种傲慢与偏见，甚至是另一种形式的不学无术。真正的知识一定要走出书斋，要影响每一个愿意思考的心灵。
每一个人都拥有学习的能力与权利，每一种学习从根本上都是对普遍真理的回应。
因此，所有的专业都具有大众性，都可以从不同方面满足人们对真理的追求。
很高兴，我能走上普法的剧场，普及法治的观念。
亚里士多德定义法治的基本内涵有二：良法而制、普遍遵守。法律永远要追求共性的良善，去真正满足每个人心灵深处的正义感。惟此，法律才可能获得普遍的遵守。
这种对正义的渴望本身就存在于民众的内心，我们只不过用专业的刑法语言去召唤、去共情、去倾听、去启发人们内心对正义的向往。
我们学习知识，是为了追寻它背后的智慧。在知识爆炸的今天，每个人都有一定的知识焦虑感。可是我们的生命是有限的，不可能追逐无限的知识。
这本书无法让你立刻成为刑法学专家，但能够为你提供相对完整的刑法体系，从犯罪论、刑罚论，再到具体罪名的定罪量刑，学会用法学思维去看待现实事件。
我会在你熟悉的实际案例，甚至张三的犯罪故事中运用刑法学进行分析，有些观点很可能会颠覆你对于法律的认知，但这都能让你培养出独立、睿智的思维方式，启发你带着法律的智慧回归到日常生活和工作中去。
有人曾经问智者，智慧是什么？智者给了他三个锦囊，说这里有三种智慧，涵盖了人生中一切智慧的精华。
1 | 第一个锦囊中写着谦卑。 |
苏格拉底说，承认自己的无知乃是开启智慧的大门。作为一个刑法老师，我时常在与其他专业朋友的交流中发现自己的有限和愚蠢，自己的虚伪与虚荣。
我一直觉得，自己所得一切皆非所配。很多的荣光不过草船借箭，众人将我不该有的荣誉投射于我。既然登上普法的舞台，就希望能够演好给定的剧本，并从容接受下场的命运。
亲爱的朋友，让我们在每一次的学习中追求智慧，寻找人生的使命，对抗虚无与虚荣。
“承认自己的无知，是开启智慧的大门。”
用良知驾驭我们之所学，而不因所学蒙蔽了良知。
亚里士多德定义法治的基本内涵有二：良法而制、普遍遵守。法律永远要追求共性的良善，去真正满足每个人心灵深处的正义感。唯此，法律才可能获得普遍的遵守。
伦理道德当然不能作为入罪的直接依据，刑法只是对人最低的道德要求，不能通过刑法来推崇道德完美主义，否则
看似善良的愿望往往会把人类带向人间地狱，用道德取代法律的积极道德主义是刑法要拒绝的。历史的教训告诉我们，只有明确的法律才能保障公民的合理预期，而这是自由的关键，“所谓绝对的奴役，就是一个人根本无从确定所要做的事情；在这种情况中，今晚绝不知道明天早上要做何事，亦即一个人须受制于一切对他下达的命令”（哈耶克语）。
结果平等，在大多数情况下仅仅反映了弱者对强者的嫉妒。这种平等只是为了把强者拉到与弱者同等的程度，而不能真正达到平等。人们越是致力于争取结果平等，就越可能陷入等级和特权的泥沼。法律跟道德的冲突其实没有我们想象的那么严重，因为我们可以通过合理的刑法解释，来弥补法律和道德良知的矛盾，
法律一定要追求公平和正义，所以解释要朝着良善去解释，而不是朝着邪恶去解释。法律只是对人的最低道德要求，它不可能也不应该强人所难。我们不可能期待每个人都能像康德哲学所提倡的那样，不计利害遵守道德戒律。虽然这伟大的教导时常萦绕我心：
道德本来就不教导我们如何使自己幸福，而是教导我们如何使自己无愧于幸福。近代以来，人类最悲惨的命运就是用抽象人的概念取代了具体人，人被抽象化的必然后果就是人的价值被贬损。当人被抽象化，他也就不可避免地根据种族、性别、国别、阶层、贫富等各种抽象概念进行归类。
在抽象的概念中，个体也就失去了自己存在的独特意义。如果你违背了人类共同体应当具备的审慎义务，那就必须要为粗心大意付出代价。必然是有人承担了道德义务，你才可能拥有法律上的权利。从这个意义上来讲，
责任可能比幸福更重要。只是我们这个时代的人在追求幸福的时候忘记了责任。乐观主义虽然容易激动人心，但它却可能导致灾难性的后果，理想主义往往会走向幻灭与绝望。法治的根本的前提是对人类内心幽暗势力的预设。拥有权力越大，破坏能力越强，因此权力要收到法律严格的约束。
法律无法消灭邪恶，也很难改造邪恶，它只能有限地约束邪恶，避免邪恶的泛滥。如果在法律中依然要保留改造罪犯的美好设想，那也必须让罪犯受到应得的严厉惩罚。
瘟疫让人恐惧，但人类最应该恐惧的是恐惧本身。
法治的一个重要功能就在于尽可能给人们提供一种相对确定感，让人不至于陷入无序的恐慌之中。因此，不能因为对疾病的恐惧就突破法治的基本原则，否则就将陷入另一场更大的瘟疫。刑法是最严厉的惩罚手段，这种惩罚必须具备道德上的正当性，虽然一种违反道德的行为不一定是犯罪，但一种道德上被容忍甚至被鼓励的行为一定不是犯罪。
公正的法律惩罚必须取得在道德上占压倒性质的多数的支持，因为“法律不可能比它的民族更优秀，尽管它能够随着标准的提升而日趋严谨”。
自由一直都有积极自由和消极自由之分，积极自由也即 Free to do something，而消极自由则是Free from something。张三看到李四的杯子觉得好，想拿来用，这是积极自由。法律不可能保障这种自由，
法律保障的是消极自由，李四的杯子可以免于被他人拿走的自由。交往中最重要的就是尊重，在法律上，没有半推半就这个概念，要么是同意，要么是拒绝。女性语言上的拒绝应当获得法律的尊重。如果一个男性出于花花公子式的哲学，认为女生说不就是半推半就，这是他的评价误认，必须要为错误的价值观付出代价。自由不能成为放纵私欲的借口，也不能成为强者剥削弱者的说辞，否则人与兽就没有区别。
人是目的，不是纯粹的手段，在任何时候，避免人的物化，重申对人的尊重都是法律要极力倡导的价值。婚姻自由既包括结婚自由，也包括离婚自由。
这个世界有太多让人感到寒冷的事情，但如果你能够成为一道光，你就能照亮周边的人，而周边的人被照亮，你自己也能被照亮。
人类所有的天才都是在前一个天才的基础上稍微迈了一步，从这个角度而言，我们几乎没有原创性的观点，所有的原创性观点都是在前人的基础上往前面迈了一步，这就是
为什么我们一定要阅读，阅读人类伟大的经典，你可能会发现现在绝大多数的观点都是“剽窃”，剽窃的是人类伟大的观点，我们只不过在品尝人类伟大观点的残羹冷炙。我们的时间是如此的有限，在某种意义上，我们每分每秒都在接近我们生命的终点。爱惜光阴，
在有限的时间要做有意义的事情，要去阅读人类伟大的经典，用阅读去延长有限的时间。正当维权不应沦为犯罪，刑法应当考虑伦理道德的需要。愿这句法治的启蒙信条依然能够为所有的法律人所牢记：
对公权力而言，凡是没有允许的，都是不可为的；对私权力而言，凡是没有禁止的，都是可以做的。法律的一个重要目的，不是强迫人行善，而是鼓励人行善，私人之间的协商和自洽，法律没有必要过多干涉，相反对于公权力，却要始终保持警惕与限制。
司法不能迎合民意的偏狭，必须有所超越，有所引导，否则司法就会变成一种情绪化的表达，不仅无法帮助人们摆脱恐慌，反而会放大这种恐慌。
人们很容易在自己所看重的事情上附加不着边际的价值，将自己幻化为正义的代表。
控制自己内心的张三，人心隐藏着整个世界的败坏，你无法避免心动，但千万不要行动。
不要有知识的优越感，追逐知识只是让我们承认自己的无知。学习法律不是钻法律的漏洞，而是真正认定法律的信念。坚持阅读经典，与人类伟大的灵魂对话，走出我们固有的
平庸与傲慢。思想与行动并存，我思并不代表我再，我动方能印证我存，在每个个案中坚守法治的精神。
从爱抽象的理念转向对具体的人的爱，我们无法做伟大的人，但我们
可以心怀伟大的爱，做细微的事情。
圆圈正义
作为自由前提的信念
惩罚的根据是报应，而不是预防，是对已然之罪的报复，而不是对未然之罪的防控。 人性的幽暗总有一种不断下坠的趋势，合理的制度本应抑制这种堕落的趋势，尽可能约束，而非放纵人性的败坏。鲁迅曾说，勇者愤怒抽刃向更强者怯者愤怒却抽刃向更弱者。如果我们的法律不能约束人性中下坠的常态，严惩滥权之举，那么那些被滥用的权力永远无法学会尊重普通民众。
《圆圈正义》摘抄
书名：圆圈正义
作者：罗翔
出版社：中国法治出版社
1.正义不仅本身值得追求，其结果也往往合乎欲求。一种正当的技艺不仅有其独特的追求，也能带来附随的好处。——柏拉图
2.做官不能只是为了追逐自己的利益，否则就不再是一种技艺。
3.行为有自然结果和非自然结果，追逐自然结果非常道德，而如果追逐的是非自然结果，那就非常不道德。
4.在这个目的秩序中，人就是自在的目的本身，亦即他永远不能被某人单纯作为手段而不是在此同时自身又是目的，所以在我们人格中的人性对我们来说本身必定是神圣的。——康德
5.万事互为效力，任何人都可以既是他人的手段，又是自身的目的。
6.严于律他、宽于律己是人之本性。
7.每当想对他人的动机作出恶意的评价，我们要先有一个代入——去想一想在类似的情况下，我们的行为举止是否会比他人更高尚。
8.我们时常妒忌比我们地位高的人，藐视地位不及我们的人；垂涎别人的名望、财富，或者傲慢、冷酷地看待别人的贫寒窘迫。看到外形姣好的人，则诱发我们的情欲；看见有残疾的人，就引发我们的鄙夷之心……我们自己才是自己最大的网罗。——理查德·巴克斯特
9.良心是唯一不能从众之事。
10.我们每个人都在修造圣殿。但无论你是谁,你的生命中都会有一场内心的斗争，每当你想行善，就有一种力量牵扯着你，让你作恶。——马丁·路德·金
11.没有最终的成功，也没有致命的失败，最可贵的是继续前进的勇气。——丘吉尔
一切都会过去，一切都会来到。
——DeepCreator
12.道德本来就不是教导我们如何使自己幸福，而是教导我们如何使自己无愧于幸福。——康德
13.越是能够体现人的尊严的快乐就是越高级的快乐。
14.越追求德行，越能体现人的尊严，获得更大的快乐。
低级趣味 vs 高级快乐。——DeepCreator
15.当生命中缺乏一个终极的敬仰对象，人就不可避免地会把自己置于生命中最重要的地位，形成无法抑制的自恋。
16.伪善最喜欢崇高的思辨，因为它从不打算跨越到思辨的界限之外，它无须付出任何代价就能把自己装点得庄严高尚。——伯克
17.所有的肉体合在一起，所有的精神合在一起以及所有它们的产物，都比不上最微小的仁爱行动。它属于一种更加无限崇高的秩序。——帕斯卡尔
18.一次犯罪不过是污染了水流，而一次不公正的司法却是污染的水源。——培根
19.法律是对世俗社会的诫命，它要约束包括统治者在内的一切权利。
20.刑法不仅要惩罚犯罪，还必须有效地限制国家的刑罚权，保障公民的基本人权。
21.刑不可知，威不可测，则民畏上也。
22.自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担双重责任，正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对罪犯者，也要保护犯罪人不受被害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权利，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。——拉德布鲁赫
23.往往是那些善良的愿望，把人类带入了人间地狱。——荷尔德林
24.法治的基本要义在于用公开的规则去约束权力，让民众能够有合理的预期，免于惶惶未知的恐惧。合理预期是包括人类在内的所有生物的基本天性。
25.对别国经验的介绍并不是崇洋媚外，一个伟大的民族从来都应以开放的心态去汲取一切人类的智慧成果。
26.法治是人类政治智慧的一大标志，也是走向政治文明的必由之路。
27.无论坚持多么崇高的抽象理念，我们都不要在自己的坚守上附加不着边际的价值，并让他人成为我们信念的牺牲品。我们只能期待自己有勇气去践行我们的法治信念。
28.因真理，得自由，以服务。
29.真正的自由是做正确事情的自由。
30.自由的目的是责任，一个越自由的人越懂得去服务大众，去成全他人的幸福。
31.真正的贵族不是财产上的富足，而是精神上的高贵，知道自己肩负的责任。
32.大学之大，不在大楼，不在大师，更不在大官，而在伟大的观念。
33.司法实践中有些司法机关习惯性地认为，民众必须接受法律所推行的价值观，而忘记了法律的价值观本身来源于民众朴素的道德期待。
34.任何法律制度都注定存在缺陷。——斯蒂芬
35.榜样是可以复制的；榜样是必然会腐朽的；真正的榜样不在舞台上，它在于我们的内心，也就是我们与生俱来的道德良知。
36.让幸福感持续的唯一方法就是以感恩的心、谦卑的心接受一切成功与失败。
37.良知才是最好的榜样。
38.法律要追求公平和正义，而良知也是公平和正义的尺度。
39.人生而自由，却无往不在枷锁之中。
40.人生最痛苦的事莫过于不断努力而梦想永远无法实现，而我们的人生正是如此。很多时候，我们不得不面对理想落空的现实。——马丁·路德·金
41.也许今天无法实现，明天也不能，重要的是它在你的心里。重要的是，你一直在努力。——马丁·路德·金
42.惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔。——马丁·路德·金
43.有史以来，享有特权的群体，很难自愿放弃他们的特权，个别人还有可能看到道德之光，然后主动放弃他们不公正的行为。但是群体不如个体讲道德。——马丁·路德·金
44.事实上有公正的法律和不公正的法律，我坚决主张服从公正的法律，这不仅是法律责任，也是道德责任；相反，每个人都有道德责任，拒绝服从不公正的法律。——马丁·路德·金
45.不公正的法律是人制定的，但与永恒的自然法相违背。任何贬低人性尊严的法律都是不公正的。——托马斯·阿奎纳
46.不要问：如果我停下，我会失去什么？要去问：如果我停下来帮助了，他们会怎样？
47.在不久的将来，洋溢着爱心的手足之情将似灿烂的繁星，以它们最美丽的光辉，照耀我们伟大的中国。——马丁·路德·金
48.人性的幽暗不仅需要外在的法律制约，还需要内在的德行约束，更需要信念的源力。
49.你当自卑视己，切勿狂妄自大。
50.道德的使命首先是自律，而非他律，道德谴责的第一步永远是对自己发出的，我们必须先质问自己，在相似的情景下，我们会如何行为？
51.道德判断，永远要先己后人。
52.真正的问题在于人的心灵与思想......让我们害怕的，不是原子弹的爆炸力量，而是人心的邪恶力量。——爱因斯坦
53.人当然有资格进行道德谴责。我们之所以谴责他人，一个重要的目的是希望他人可以改过自新。
54.即便是刑罚，也是希望在惩罚的基础上能够让罪犯洗心革面，重新做人。
55.刑法被包含着犯人自己的法，所有处罚他，正是尊敬他是理性的存在。——黑格尔
56.为罪行重大之人辩护，正是为了防止无辜之人枉受追究。
57.律师必须在法律范围内维护当事人的合法权益；刑法应在惩罚犯罪与保障人权这两个价值之中寻找平衡。
58.辩护不仅是为了保护无辜公民，也是为了确保司法的公正。
59.一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人、为世人不耻之徒辩护的人的态度。在大部分专制国家里，独立自主的辩护律师队伍是不存在的。诚然，专制压迫肆虐无忌的明显标志之一就是政府开始迫害辩护律师。——肖维茨
60.仇恨，总有一天会让人把枪口调转，从对外变成对内，进而对着自己的亲朋好友。
61.我们求学问道，读万卷书，行万里路，就是为了走出我们基于地域、血统、国族所形成的偏见。
千里之行始于足下，不积跬步无以至千里。
——DeepCreator
62.人的尊严并不来源于国家、民族、文化和权利的授予，相反，一个国家、民族、文化和权力的伟大却来源于对每个个体尊严的尊重。
63.没有人是自成一体、与世隔绝的孤岛，每一个人都是广袤大陆的一部分。如果海浪冲掉了一块岩石，欧洲就减少。如同一个海岬失掉一角，如同你的朋友或者你自己的领地失掉一块。每个人的死亡都是我的哀伤，因为我是人类的一员。所以，不要问丧钟为谁而鸣，它就为你而鸣。——约翰·多恩
64.人性的幽暗总有一种不断下坠的趋势。合理的制度本应抑制这种堕落的趋势，尽可能约束而非放纵人性的败坏。
65.勇者愤怒，抽刃向更强者；怯者愤怒，却抽刃向更弱者。——鲁迅
66.不被限制的权力倾向于腐化那些拥有它之人的灵魂。——威廉·皮特
67.权力导致腐败，绝对权力往往导致绝对腐败。——阿克顿勋爵
68.在任何行业中，如果人们信奉强者为大，也就不可能真正遵守规则，因为规则只对弱者有效，强者永远跳出规则之外。
69.规范执法不仅是对民众，也是对执法人员最大的关爱与保护。
70.腐败像蝙蝠一样，总是在黑暗中起舞；公正有如鲜花一般，常常在阳光下盛开。——裴洪泉
71.人只不过是一根苇草，是自然界最脆弱的东西；但他是一根能思想的苇草。——帕斯卡尔
72.除了思想，任何人都不能以自由的名义免除自己应该承担的法律义务......思想是绝对自由，而言论等表达自由则是相对的。
73.言论是否受到限制的判断标准：主观上是否是恶意的；是否具有侵害的急迫性；在概率法则上是否具有侵害的可能性。
74.行为人行为时没有认识到其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如果该错误认识可以避免，则可减轻处罚。
75.用可避免原则来处理法律认识错误可以最大现毒防止情与法的冲突，让人合理安排行为。
76.刑杀不辜，谓之贼，国之大忌。——晏子
77.建设法治国家，首先就是约束权力，舆论在这方面功不可没。
78.没有感性的理性是冰冷的机器，没有理性的感性则是狂热的激情。
79.我们要尊重舆论的感性表达，但同时我们也要超越舆论的偏见与盲目，防止多数人的暴政。
80.作为理性的法律人，我们需要舆论去唤醒我们的感性，以免我们的良知在技术主义的深渊中沉睡。
81.我们尊重规则、尊重传统、尊重权柄，我们更尊重内心神圣的道德法则。
82.个体的认识能力是有限的，有许多隐秘的事情我们并不知晓，因此个人对于正义的理解一定是片面的。
83.正常的社会并不是黑白分明、非此即彼的，有时善与善也会发生冲突。
84.憎者唯见其恶，爱者止见其善。爱憎之间，所宜详慎。——魏征
85.地狱之路搭建了人类构成天堂的砖瓦，永远不要期待在世俗社会出现绝对的正义。——西方谚语
86.终将能毁灭人类文明的是我们内心的邪恶力量。——爱因斯坦
87.人心隐藏着整个世界的败坏。——加尔文
88.时间是一种细察和检验人类成就的方式，人们设计的社会制度和政治制度，多少世纪以来，人们认为他们自己的秩序是所能想象出来的最好的秩序。他们为之奋战，因为他们深信这个世俗的特定组织一旦崩溃，他们今生和来世的生命都没有意义了。但是时间之河，漂满了社会河政治的废弃物：城邦帝国、专制统治和君主……最初看似非常有价值的制度最终坍塌为废墟，因为时间自身使瑕疵显现……归根结底，因为在时间过程中，正是人类的本性将美善的事物转为弊端，所以正是人类本性中的下次受到了审判。——雪莱
89.规范评价倡导的是一种目的导向的思维，即通过这种评价可以彰显何种价值。
90.规范评价可以使法律条文摆脱僵化性，让法律以开放之态容纳时代主流的价值。规范评价可以摒弃多数人的偏见，将民众的情感引向至善。
91.性与人的尊严息息相关，男性应当对女性有起码的尊重，他应当把女方看成一个有理性的主体，而非纯粹的泄欲对象。
92.一个开放的社会和一张开着的嘴巴一样，它在合上的时候要咬住某种扎扎实实的东西。——切斯特顿
93.纵观人类历史，有能力行动者却袖手旁观，知情者却无动于衷，正义之声在最迫切需要时保持沉默，于是邪恶方能伺机横行。——海尔·塞拉西
94.我们一切不幸的理由就在于我们人类脆弱得要命的那种状况的天然不幸；它又是如此之可悲，以至于当我们仔细地想到它时，竟没有任何东西可以安慰我们。——帕斯卡尔
95.正因如此，人们才那么喜爱热闹和纷扰……孤独的乐趣时一桩不可理喻的事情。——帕斯卡尔
96.一切的观念都是人所创造的，因为人的有限和不足，所以人创造了无限和自由的概念，这些观念只是人类欲望和恐惧的产物，在本质上是人类的自我欺骗。——费尔巴哈
97.人的三阶段：第一阶段——沉迷于短暂和当下的事情；第二阶段——尊重他人权利与价值；第三阶段——跨越“知道”与“做到”的鸿沟。
98.对抽象人类的爱是无须付出代价的，但对具体的人的爱总是要投入大量的时间和精力。
99.真正的爱一定要是付出代价的，牺牲越大，爱心也就越大。无须付出代价的爱不是为了欺骗自己，就是为了欺骗他人。
100.如果对未知之事保持一种开放之心，受到一种生活在愉悦的漠然之中的召唤，人生也许会无比的幸福。
101.我们以为贫穷就是饥饿、衣不蔽体和没有房屋，然而最大的贫穷却是不被需要、没有爱和不被关心。——特蕾莎修女
102.“最大多数人的最大幸福”不仅容易导致多数人的暴政，而且更为可怕的是，少数也往往假多数之名，肆意侵犯人权。
103.在每个具体的案件中，我们必须考虑个体在不同情境中的迫不得已，接受每个个体无可奈何的悲情诉说。
104.我们登上并非我们所选择的舞台，演绎并非我们所选择的剧本。——爱比荷泰德
105.如果提前了解了你们要面对的人生，不知你们是否还会有勇气前来？看见的和听到的经常会令你们沮丧？
106.承人自己的无知才是开启智慧的大门。——苏格拉底
107.吾生也有涯，而知也无涯，以有涯随无涯，殆已。——庄子
108.好读书，不求甚解；每有会意，便欣然忘食。——陶渊明
109.每个人都喜欢和自己喜欢的人在一起，这是人之常情，但这种爱其实在很大程度是一种自私的爱，或者说是一种自恋。我们爱的其实是自己投射在他人身上的影子，而如果这个影子在他人身上慢慢消失，你可能就失去了对他的爱意。
110.不可否认，中国现在面临很多问题，但是这些问题出在哪儿呢？有的人说在制度，有的人说在国民性，但很少有人说：在我。
111.要想改变世界，你必须从改变你自己开始。要想撬起世界，你必须把支点选在自己的心灵上。
112.自由其实是自我限制的自由，是可以节制的自由。
113.人生不会是一帆风顺的，每一天其实都像一场战斗，我们每天都需要勇气来笑对人生。
114.连死亡你都不害怕，那你为什么会害怕生呢？
115.我们必须接受失望，因为失望时有限的，但我们永远不能放弃希望，因为希望是无限的。——马丁·路德·金
116.现在是触及永恒的那一瞬间，在永恒的视野中，我们才能明白每个当下的意义之所在。
117.几乎一切罪恶都扎根于未来。感恩是在回顾过去，爱着眼于现在，恐惧、贪财、色欲和野心在眺望着未来。——C·S·路易斯
118.昨天是历史，明天还是未知，但是今天是礼物，所以今天才叫’present’。——功夫熊猫
119.也许存在这样的时刻，当那些看似就要把我们拖垮的深度分歧、困惑、担忧和悲伤不知怎么就消解了，或达成一致了，我们因此感到统一，感到向前推进，突然变得干劲十足和充满活力。——查尔斯·泰勒
120.我们陷入一种深深的自欺，那就是用表面的“强大”来掩盖自己有限、脆弱与无奈的本相。
121.我们唯一感到恐惧的就是恐惧本身，这种难以名状、失去理智和毫无道理的恐惧，麻痹人的意志，使人们不去进行必要的努力，他把人转退为进所需的种种努力化为泡影。——富兰克林·罗斯福
122.不要活在所有事物都能事先安排好的幻觉里，最重要的事常常在没有令人焦虑的计划中不期而至。——G·K·切斯特顿
123.人们就像刺猬一样，分离时觉得孤独，合在一起又相互扎人。——叔本华
124.真实的生活意味着我们承认自己的有限、浅薄和虚荣。
125.我们无法成为一个伟大的人，但我们可以用伟大的爱做细微的事情。——特蕾莎修女
画圆:从现实到理想
设想一个场景:拿出一张纸、两支笔、一把带洞的尺子。将笔插入尺子一边的洞中，另一边用另一支笔轻微固定，放在纸上，用笔带着尺子旋转一周，出现什么？
不假思索——“圆”，即使这个圆不怎么完美，也会将其归入圆的范畴。
同样的一张纸，在空白处用笔点个“墨点”当做记号，摆上圆规，定点不动，旋转一周，又出现什么？
不必考虑——“圆”，就是比第一个圆要看的齐整一点。
把这张纸扫描，存入电脑，导入绘图软件，用绘图软件绘制一个“圆”。
三个圆摆在一起，哪个最圆？
多数人在视觉上会觉得电脑绘制的圆更“圆”，殊不知，圆周率还在不停的精确，即使是电脑绘制，也非“正圆”。
那么可以得出这么个结论:我们在不停的画圆，却也在不停的去追逐“圆”的本身。而这个本身，却又在不断变化和精确。
中秋节前后看完了《圆圈正义》，起先是因为喜欢作者，受着爱屋及乌的本能下单购买阅读。拿到手上的时候也有些担心，非律法专业的我能否读懂一本出自法律专业教授所出的书籍，是生涩难懂还是“艰难苦恨”。
显然我多虑了。
作者从法治本身、榜样、道德谴责、权利、法律人理智与多数人情感、生命以及永恒与当下来表达“圆圈正义”。说选的题材和术语皆常人能懂，大约是他课上那句话的践行“法律人不能成为精致的技术主义者，而是应该成为一个具有朴素良心的人。”
从法制走向法治，需要的不仅仅是制度，还需要一种内心的约束，这种约束不仅及于人，还及于权利。
无论是佘祥林，还是于欢；无论是昆山龙哥，还是张扣扣。他们案件的背后集聚了众多目光。
记得昆山龙哥案，对正当防卫的理解除了适度与不适度之外，还有对昆山龙哥本人是否能够成立正当防卫的探讨。对于大多数人包括我在内，第一结论是“不”，龙哥的社会背景不够“正”，那么判定为“正当防卫”是否会招致“黑吃黑”？随后网上的评论热热闹闹起来，我没怎么看，大约是正在备考没心思关注过多。此后略关注律法，重新思考“正当防卫”的时候，不禁问自己“我处在那个状态的时候，该如何抉择？”
张扣扣案的审判在七月得出了结论，那会子我正在惠州培训。同行的王老师莫名有些气愤，觉得“杀人偿命为母报仇乃是至孝，怎么还是判了死刑？” 另一位老师却说出了令我惊讶的话:“生命本来就不能随便剥夺，即便是深仇大恨，也不至于说要杀人偿命呐。现在的问题不是张扣扣杀人，而是为什么当年哪些伤害他家庭的人却没关多久就放了！”那一刻我突然感觉到一种温暖的理性——对侠与孝的理性理解。一边是侠者的“报仇雪恨”所带来的快感，一边是通过正规途径解决仇恨所带来的理性。两者之间，看似后者可取，实际前者跟容易让舆论去“宽容”。
可法治终究不是“舆论”的附属品，如同法治也不是权利的跟随者。法治工作者一方面要了解舆论，另外一方面需要高于舆论，真正做出公平正义的裁判，而不是为了完成舆论所形成的结果，因为这会导致群体暴政，也会被乱用。
对于榜样，我们或有嫉妒，或有羡慕，或有敬仰。
记得小学时期老师就让我们看《榜样的力量》 。于是在班上也选出“榜样”，然而值得忧虑的是，这些“榜样”仅仅是通过成绩排名所决定，甚至可以选择座位、担任班干部或者参与优秀学生的评比。于是这些榜样就成为了一个个标准的“圈”，让其他同学向其学习，或者带领其他同学学习。起点是好的，却忽视了一点“成绩好≠品质好”。如同看见一个帅哥会自动产生第一印象觉得他很完美，相处之后才知不过如此。记得小学时候的我也喜欢个学习很好的同学玩儿，大概是为了提升成绩，或者是真如同教师口中的完美人选，却一次一次被嘲笑或者拒绝，就算是交往很好的朋友也在初中时候断了联系，现在算算还在联系的小学同学也不多。
尔后的日子，慢慢经历了一些事情，也读了一些书，见了一些人。偶然记得一位老师的话“判断一个人先别看他长的怎么样，有什么地位，先看看他的为人处事和接人待物以及对你好不好…………带有色眼镜是常人的习惯，但我们必须取下有色眼镜，才能正视问题的本质。”对，我们不就是如此吗？在自己的择友上划定了一个圈，把所有人都往上箍，以为优秀之人会完美无缺，却忽视了，这个圈的只不过是个小圆，而人的本质复杂到自身都未必能否感知，岂是满足一些要求就能全盘肯定或者全盘否定？
此后的我改观了对榜样的看法——常人之心，取长补短，思已不足。正如罗翔老师书中所言:榜样是可以复制的。无论是华丽绚烂的颁奖晚会，还是普普通通的一张奖状，我都能在角落为你鼓掌，也能鼓起勇气和你争夺。
道德谴责，其实我一直不怎么看好。
如同手指，当你指向别人，便有三只指向自己。不是说不允许“道德的谴责”，而且能否在事件发生之后先问问自己“当时要是我遇到，我会怎么做？”然后再进行合理的谴责。所谓道德谴责，应该是把“恶”指向“善”而不是以恶治恶。红黄蓝幼儿园事件发生后网上舆论无比惊人，这其中也包含了家长群体和准家长群体。这场群体的道德谴责让幼教被骂的体无完肤，一度使得幼儿园开启了教师德性考察。依稀记得我也是在谴责幼教老师，周围很多人也是如此，只有一位江姐姐表达了不同的意见“小孩子多难带，没带过真不知道啥滋味，一两个都让家长要死要活的，何况是4、50个，一天到晚骂幼教不好，难道自己带就耐得烦了，都是普通人，体谅自己容易体谅别人难……”很感人，也开始让我思考了一个问题“职业尊重”。一直来说我们都会陷入“学校管理一切”的教育培养“圈”，不可否认学校教育确实占了很大比重，常常把教师当做神圣的人来提出各种要求，教师也常常借家长配合学校工作而布置千奇百怪的作业。二者的目标都是想将孩子培养成人才，却忽视了相互尊重的本质。所谓“职业尊重”，不是商业互吹的锦上添花 ，而是有所理解的雪中送炭。
当然，教师虐待孩子必定是构成犯罪，但值得反思的不仅是教师，还有幼儿园、家长以及社会。我们是否给予幼儿教师足够的尊重与物质保障，是否给予幼儿教师合适的入门门槛？正如特蕾莎修女所言:“我们以为贫穷是饥饿、衣不蔽体和没有房屋，然而最大的贫穷是不被需要、没有爱和不被关心。”这次的事件虽然惨痛，但也能唤起我们对幼儿教师职业的反思，就此来看，也是一种进步。
至于权利，其实没啥经验之谈。就拿我自己做例子——做过班长、副班长、团（党）支书、课代表以及小组长。说是权利，也谈不上。但也承认获得了好处，比如评选奖学金、三好学生以及优先补课。其实背后也知道，做干部也很累，老师给出的任务做不好就是被批，同学不支持工作就会难以执行。于是大学毕业之后不怎么对班干部之类的感兴趣，虽然知道权利很诱人，但也打算做个普通人。
一直记得一句话:“权利导致腐败，绝对的权利导致绝对的腐败。”兴许这句话是在说行政机构的问题，殊不知其他行业也适用，包括人的本身。如果是自由是一种无所限制的权利，那么自由会被滥用，直至变成强者对弱者的剥削。
当然，我们在谴责贪官污吏的时候能感知自己坐在同样的位置也难以独善其身，那么是否就此同流合污或者一概认为行政官员都是“坏”字当头？虽然我们已经多年不在明确说“官本位”的价值观，但内心中终究有对权利的向往。正如很多人认为当皇帝、主席或者总统就可以为所欲为，却忘了这些职位想做好，也是需要被各种牵制和限制的，其中就包括法律。
在未习法律之前，我一直以为法律是注重打击坏人的铡刀，那么死刑应该很多，甚至一度认为为罪大恶极之人做辩护的律师也是罪大恶极。直到听完罗翔老师的课才改观了对律师的看法以及罪犯的定义——任何人在法律未判决之前都不能被认定为有罪。此外，司法不仅是约束民众的紧箍咒，还是约束权利机关的紧箍咒。相比于一个恶人，远比一个恶政府或者恶的统治阶级的说带来的危险要轻得多。培根说:“一次犯罪不过是污染了水流，而一次不公正的司法却是污染了水源。”
专业人的理性与普通人的感性。
抛开法律学，其他学科也存在着大众对其的误解。那么作为专业人的你我是否也会因此烦恼或者忧愁？其实不必，感性的判断是人的第一直觉，而这个直觉取决于个人的经历，那么回归到人的本质，作为个人的人对事物的理解是不同的。那怕是相同的环境，也能造就不同的思想——同样是九年义务教育为何你如此优秀（网络用语）。别人对我们的专业的误解尚且具有经历性的认识错误，难道我们就能够保证自己毫无误解——显然是一种自恋式的高估。当然，这种高估能够让自己原谅自己，可否能够“推己及人”？
于欢案的正当防卫便是如此，虽然正当防卫的条件是受侵害者面临着现实紧迫感而采取了不得已的手段进行防卫。但一审法院的判决显然过于注重人的理性而忽视环境所造成的影响，自然引起了舆论的声讨，好在二审给出了合理的判决，认定于欢为防卫过当，既保证了司法在大众中的尊严，也体现了司法超越普通人的偏见。
回归书籍，我喜欢的是“生命”的这一章，这一章较少谈及法律案例，很多是对人生的思考。向死而生，如何生存，怎么看待安乐死与自杀，如何去热爱生命，如何去理解自由。半鸡汤的文章很感人，但也旁敲侧击的告诉我们“自由是一种责任，生命是一场修行。”
最后一章很哲学:当下与永恒。一直活在当下，一直期盼未来，一直等待永恒。然而未来使我们焦虑，永恒使我们迷失，唯有当下的一草一木，活的真实而美好。想起《功夫熊猫》的台词:昨天是历史，明天还是未知，但今天是礼物，所以今天才叫present。
罗翔老师经典语录
1.不到万不得已，不应该轻易动用刑法的工具。
2.最好的社会政策才是最好的刑事政策——德国刑法学家李斯特
3.当司法权和立法权合二为一，独裁就不可避免，自由就荡然无存——孟德斯鸠
4.如果衣服出现了褶皱，我们司法机关可以用熨斗把他熨平，但如果衣服上出现了一个大洞，这个织布的工作是立法机关的事——英国丹宁勋爵
5.法律的生命不在逻辑而在于经验——霍姆斯（The life of the law has not been logic：it has been experience.——Oliver Wendell Holmes）
6.手段代表着正在形成的正义，和正在实现中的理想，人无法通过不正义的手段去实现正义的目标，因为手段是种子，而目的是树。——马丁·路德·金
1，如果人没有管束自由一定会导致强者对弱者的剥削。
2，一个社会定要对社会的弱势群体保留最基本的权利，人类的文明是看这个社会有没有对社会的弱者有基本的同情和保障，这才是人类的文明之所在人类的文明不是弱肉强食
3，对于私权而言只要法律没有禁止的就是我们的权利；对于公权而言只要法律没有授权的就是被禁止的。
4，克鲁伯林曾经说过：人类的思想家有两种，一种是狐狸，一种是刺猬。刺猬是非此即彼的非黑即白的时刻准备战斗；另一种是狐狸式的多元圆滑，他承认自己的理论，但是他也接受对方的理论有一定的合理之处。
1.古希腊哲学家爱比克泰德曾经说过他说我们登上并非我们所选择的舞台，演出并非我们所选择的剧本，各位同学有谁是自愿来到这个世界。有谁来到这个世界上，父母征求过你的意见。我们登上并非我们所选择的舞台，各位同学，有谁的人生剧本是你选择的，大家是不是很羡慕别人的剧本，老实说我有的时候也很羡慕别人的剧本。但是没有办法，你的剧本不是你选择的，你只有努力把你的剧本演好。虽然很痛苦但是只要努力的演好你的剧本，在痛苦中，也有精彩。每个人的人生剧本都是独特的，而每个人的人生剧本都是精彩的，不要去羡慕别人。
2.越能体现人性尊严的快乐，越是一种最大的快乐，因为他跟人的尊严是相关的。有很多快乐，是降低了人性的尊严。而越能体现人性尊严的快乐，越是一种最高级的快乐，我们之所以读书行路，其实就是希望我们能够不断的。享受什么的快乐呢？高级的快乐。
3.对于私权而言，只要法律没有禁止的，就是我们的权力，对于公权而言，只要法律没有授权的就是被禁止的。
4.问渠哪得清如许，为有源头活水来。培根说什么，一次犯罪不过是污染了水流，而一次不公正的司法却是污染了水源。
5.当你觉得这个世界，有大量的不正义，是不是有不正义相对应的一个概念叫做什么？叫做正义。如果这个世界上没有正义那么说它不正义就毫无意义，而我们正是相信这个世界上有正义，我们要用我们所学习的法律知识。去不断的去追寻正义，虽然这个追寻是渐进的，但是我们永远不灰心、不疲倦我们尽力而为。
6.你说一个人天资聪明，他能不能通过考试，不可能，所有天资聪明的一定还需要什么，还需要艰苦的训练。
7.如果我的手机不关的话，我看一下柏拉图的理想国，看5分钟我就会开始玩手机，玩两个小时，然后把手机一摔。说我怎么是这种人呢，然后又接着看10分钟，然后又干嘛，又看手机，所以需要受到限制啊，所以我现在看书一般把手机关了，我就把网络给砸了（笑。
8.罗律师这事你一定要帮我好好弄，最好动用一切的关社会系，我说打住我一个关系都不动用。我也不屑于动用关系，这违背我作为律师的操守。
9.一种行为虽然侵犯了法益，但如果这种行为在伦理生活中是被鼓励的，那无论如何，他都不是犯罪。
10.历史的经验告诉我，权力导致腐败导致绝对权力往往导致绝对腐败，我们的解释最重要是要符合民众朴素的正义感，符合我们的公平，所以这是为什么法律不是由专家说三道四。所以老百姓是有发言权的，因为每个人的正义感都是一样的，每个人都有朴素的正义感。
11.我始终都是认为法律一定要倡导良善的价值观，这个世界上还是有价值观，我非常欣赏英国剧作家切斯特顿的一句话，他说一个开放的社会就像一张开的口，合下来的时候一定要咬住某种坚实的东西，天变地变，道义不变。
12.希望同学们通过对刑法的学习，能够培育真正的法治理念。能够成为法治之光。同学们将比我走的更远，将在知识的海洋能够遨游到更加宽畅。
·对法治破坏最大的莫过于盛行于大多数国人心中的“法家思维”。
·法律要倾听民众的声音，但要超越民众的偏见。
·看见的正义你不需要去相信，看不见的正义才是需要去相信的。
·如果刑罚权不受限制，那一切正义都有可能被架空，而且往往是以正义的名义来架空正义。
·如果司法权不加限制，那任何人都有可能成为刑罚权任意打击的对象。中国历史上的典故，1142年除夕之夜岳飞之死，岳飞临死的时候，说了八个字：“天日昭昭，天日昭昭。”岳飞之死的罪名是什么？莫须有。所以相信每个对中国历史有基本认识的同学都认识了八个字，欲加之罪，何患无辞。
·现代社会，刑法一定要有两个价值，一个是保护机能，惩罚犯罪，保护法益；另一个是保障机能，保障人权，限制刑法权。任何权利都必须在法律的框架内去运行，所以在现代社会刑法不再像古代一样是个刀把子，因为大家看到刑这个字就觉得他像刀把子。在现代社会，刑法是双刃剑，他有两个刃，一个刃砍向犯罪分子，惩罚犯罪保护人民；还有另外一个刃，砍向司法机关，限制司法机关的权利。
·刑法这个字本身就不好看，刑法这个字怎么写呢？拿人开刀的呀，把开刀的依据合法化就叫刑法。
·法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据。
·如果你的眼目永远只关注地下，你永远不知道向上看有多么的快乐。
·我们登上并非我们所选择的舞台，演出并非我们选择的剧本。我们自己一生中能够决定的东西很少，可能只有百分之五的剧本，百分之九十五的东西是我们决定不了的。我们决定不了我们的出身，决定不了我们的智商，更决定不了我们一生中的贵人相助。
头条笔记
清明忆祖|刑法罗翔
人在哭泣中来到世界，最终也要在痛苦中离开，在世上的大部分时间我们都无法彻底远离痛苦。古老的智慧告诉我们“人生在世必遇患难，如同火星飞腾”。奥古斯丁说：“过去已经不在,将来尚未来到﹍”《功夫熊猫》以相似的台词向奥氏致敬——昨天已是历史,明天还是未知,但今天是一个礼物,所以今天才叫present”
斯人远去，岁月如梭，人生如尘土飘逝。追忆似水流年，回忆让人伤感但却又有前行的力量。每天都是一个礼物，让我们在回忆与期待中承受每天的苦楚，也感恩每天的幸福。有一天，我们都会来到尘世的终点，成为后人的记忆。
为什么要废除收容教育制度
2020年3月27日，李克强总理签署国务院令，公布《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》，包括《卖淫嫖娼人员收容教育办法》在内的10部行政法规从即日起被废止。
收容教育在形式是违法的。2000年《立法法》规定，限制人身自由的强制措施和处罚只能制定“法律”。无论冠以何种动听的名词，收容教育在实质上都是限制人身自由的强制措施，国务院所颁布的《收容教育办法》明显违背《立法法》的规定。
收容教育在实质上是不正当的。收容教育的设立初衷在于矫正，“使之改掉恶习”。然而，收容教育的矫正目标在实践中几乎完全失败。人何时能够矫正成功，很难有客观标准，只能凭借矫正者的主观臆断。然而，任何矫正都带有强制性，如果不考虑行为人所实施的行为，任意以矫正之名行惩罚之实，那么这种实质的惩罚权根本就是不受限制的权力，它极易诱发权力的堕落与腐败。历史上，纳粹法西斯曾经极大地利用了“矫正理论”大行残暴。对于仅仅实施卖淫嫖娼的行为人，有什么理由剥夺其六个月以上的自由呢？
收容教育在实施上给予了公安机关巨大的权力，几乎不受约束，成为腐败的巨大温床。收容教育的适用非常随意，事先没有听证，事中几乎没有通知，事后也很难得到救济。仅凭县级公安机关一家之言就可剥夺当事人六个月到两年的自由，而且还很难受到有效的司法监督与审查，如此巨大的权力给腐败寻租大开方便之门。公安机关如此热衷打击卖淫嫖娼，收容教育制度不能不说是一个重要的原因。
收容教育制度已经走向尽头，但是希望它不要卷土重来。
对滥用信任地位性侵绝不能饶恕
虽然刑法中只规定了不满十四岁的幼女没有性同意能力，无论幼女是否同意，与其发生性关系都构成强奸，对于十四岁以上不满十八岁的未成年人，性同意能力是否受限刑法语焉不详，但是，2013年10月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》则明确指出：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”该意见也明确了负有特殊职责人员的范围，也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。因此，按照这个意见，鲍某某迫使小兰就范的行为可能不是单纯触犯法律底线的问题，性质可能极其恶劣。
但是，司法意见毕竟不是法律，其威慑力有限，而且司法意见认为特殊职责人员与未成年人发生性行为构成强奸罪仍然限定为“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使”就范。也就是说必须在被害人不同意的情况下，性行为才构成犯罪。因此，很容易被人钻法律漏洞。因此，有必要在刑法中增设滥用信任地位型强奸罪。当双方存在特定关系，未成年人对特殊职责人员有关性的同意在法律中应视为无效，只要与未成年人发生性关系，特殊职责人员就应该以强奸罪论处。
许多国家都有类似的立法，当行为人与被害人存在信任关系，由于双方地位不平等，未成年人对性行为的同意是无效的，信任关系的存在也导致被害人无从反抗，这种滥用信任关系的行为明显侵犯未成年的性自治权。特殊职责人员对未成年人具有优势地位，滥用优势地位与未成年发生性行为是一种赤裸裸的剥削，必须予以严惩。 换言之，法律对未成年人应起到家长的作用，限制未成年的性自由正是为了防治强者假借自由之名欺凌弱者。
滥用信任地位型强奸的立法是为了防止行为人滥用优势地位剥削弱者的性利益，但如果被害人是正常的成年人，法律则没有必要对其自由进行过多的干涉。因此，世界各国通常都把此类犯罪行为的被害人限定为未成年人，当然这里的未成年人并不限于普通的未达性同意年龄的人，它要高于一般的同意年龄。
例如，意大利刑法典第六百零九条第四款第一项规定与不满14岁的人发生性关系，不论被害人是否同意都构成犯罪。同时，在第二款中又专门规定了滥用信任关系的犯罪，“（被害人）不满16岁，如果犯罪人是该未成年人的直系尊亲属、父母、养父母、监护人或者由于照顾、教育、培养、监护或者看管等原因而受托照管未成年或者与其有共同生活关系的其他人”。
又如，日本刑法第二百九十八条规定性同意年龄为14岁；第三百零一条则规定了对保护人的奸淫犯罪，“对于基于身分、雇佣、业务或者其他关系由自己所保护或者监督的不满18岁的女子，使用诡计或者威力进行奸淫的……”
值得注意的是，不少保留乱伦罪的国家，也将一部分乱伦行为转化为滥用信任地位的犯罪。在这种立法中，具有血亲关系和具有收养关系的拟制血亲之间的性行为仍被规定为乱伦罪，而其他的乱伦行为则属于滥用信任地位的犯罪。如果乱伦行为发生在具有信任地位的成年人与未成年人之间，无需以乱伦罪论处，而可直接认定为滥用信任地位的犯罪。
英国2003年的《性犯罪法》对“乱伦行为”就不再使用具有风化含义的乱伦（Incest）一词，而规定为与成年亲属发生性行为罪（Sex with an adult relative）。同时，该法除了在第十六条到二十四条中详细规定了滥用信任地位的犯罪，被害人的年龄标准是不满18周岁的未成年人，还在第二十五条到二十九条特别规定了对家庭中未成年人（不满18周岁）的性犯罪（Familial child sex offences）；相较于普通滥用信任地位罪的最高5年有期徒刑、与成年亲属发生性行为罪的最高2年有期徒刑，这种特别犯罪的最高刑可达14年有期徒刑。
因此，为了维护未成年人的合法权益，有必要在刑法中规定滥用信任地位型的强奸罪。被害人的年龄可以限制为不满18周岁的未成年人，既与《未成年人保护法》相一致，也避免过分干涉公民的私人生活。在条件成熟的时候，法律应该明确规定：如果行为人与不满18周岁的未成年人负有特殊职责，与之发生性关系就构成犯罪。此处的特殊职责可以采纳司法意见的规定，也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。
自由不能成为放纵私欲的借口，也不能成为强者剥削弱者的说辞，否则人与兽就没有区别。人是目的，不是纯粹的手段，在任何时候，避免人的物化，重申对人的尊重，都是法律要极力倡导的价值。
法律永远是一种平衡的艺术，平衡点在哪？则是需要不断去探究的。
当然，这只是我个人观点。永远要对自己的偏见、伪善和盲目保持警惕，因此也必须要去倾听对立观点，狐狸而非刺猬是我一直的追求。
民众的“愤怒”与法官的“理性”：也谈王振华猥亵案量刑
当我们的心中只有工具般的“理性”，法律展现的就是冰冷的面孔，这不啻是对9岁的女孩及其父母，还有所有的感同身受的人的二次伤害
【财新网】（专栏作家 邹佳铭）新城控股前董事长王振华涉嫌猥亵儿童案，一审判决一出，舆论哗然，据说九成以上的网友认为，王振华猥亵九岁女童，判处五年有期徒刑，太轻！
网上公布的该案审判长书面中，特意提到了本案量刑，依据是：“经法院查明，被告人王振华的行为已构成猥亵儿童罪，但其不属于在公共场所当众实施犯罪，也不具有其他恶劣情节。被告人王振华对不满12周岁的被害人实施猥亵行为并造成被害人轻伤二级的严重后果，依法应从重处罚；被告人王振华到案后及庭审中拒不供认其猥亵的犯罪事实，可酌情从重处罚。综合考量本案对被害人身心造成的伤害和影响及社会危害程度，在公诉机关建议的四年以上五年以下有期徒刑量刑幅度内，依法对被告人王振华从重判处有期徒刑五年。”
从形式上看，这段书面回复符合三段论逻辑，也符合裁判文书写作规范，更符合德国思想家马克思·韦伯对大陆法系法官的描写：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”可谓是一段“标准”的判词。字里行间我们可以读到法官的专业知识和置身事外的“冷静”，唯独看不到的是，法官作为一个“人”，应该具有的常理和常情，这也许是该判决一出，一石激起千层浪的根本原因。
刑法第237条第2款规定：“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”毫无疑问，本案不存在“聚众或者在公共场所当众”实施猥亵行为，但是不是属于“其他恶劣情节”，就需要法官解释。在书面回复中，法官明确说：“也不具有其他恶劣情节”，短短一句干巴巴的话，法律的生命之花就此凋谢。德国著名法学家萨维尼说：“解释法律系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性工作，但又不失为一种艺术。”这就是说，法律的解释是法律人的专业素养和人文素养的结合。
具体在该案中，对于王振华行为的定性，之前网友也有声音说，应当定强奸罪。在该回复中，法官明确：“根据刑法即相关司法解释的规定，是否有性器官的接触是区分强奸与猥亵儿童罪的关键。”并根据查清的事实，认定为猥亵而非强奸。该专业的解释，得到了社会一定的认同，体现了法官的专业素养。
但是，在量刑方面，是否应当适用“恶劣情节”的量刑标准，与其说是一个法律问题，不如说是一个价值判断问题。当然，“价值”像是一片飘忽不定的浮云，被告人当然说不是“恶劣”，社会大众则口诛笔伐。作为法官如何透过这看似漫无边界的情绪，在判决中体现法律的真谛，这就是萨维尼所说的法律解释的“艺术”。
古希腊人认为国家的立法是专断的权宜之计，人类在人定法之上，还存在一种体现人类本性中的善德而固有的自然法，有人将这种自然法精神概括为我国的一句古语：“已所不欲，勿施于人。”由此观之，如果要从人类的善德出发解释人定法，并不是玄妙不可知的，只要将这一判决适用于自己，看是否可接受即可。
我们每个人都可能有一个年幼的女儿，或者年幼的妹妹，如果她们被人欺辱，造成阴道撕裂，我们能否接受对施害者判处五年徒刑？网上铺天盖地的声讨已经做出了回答，当然这还只是民意。但是，法官也是人，也有子女亲朋，如果设身处地想一想，他也不能接受把这个判决施加给他的亲人。那么，本案法官对法律的解释，即使不是错的，也不是最好的。
再回到该案中，法律明确规定“有其他恶劣情节的”，可以处五年以上有期徒刑。本案能否适用更重的量刑，取决于“造成被害人轻伤二级的严重后果”，与“聚众或者在公共场所当众犯前款罪”的严重性能否等量齐观？
一个九岁的女孩，因为一个陌生男人的指奸，造成阴道撕裂。作为一个母亲，写下这段文字，我能感受到自己心的抽搐，和敲打键盘的指尖的颤动。我不敢设想，这个懵懂的孩子此后将如何相信这个陌生世界中，曾对她微笑的阿姨，还有伯伯。她如何在漫长的一生中，独自一点点地舔愈这撕裂的伤口。这么一个如未放花苞的生命遭受的血淋淋的摧残，难道不能与当众或聚众的不雅行为等量齐观吗？如果答案是否定的，我们只能说他没有常人应有的怜悯和同情。
原哈佛法学院院长欧文·格雷斯沃尔德说：“哈佛法学院的教育并非三年，而是六年。因为法学院的三年苦读，使他变成一个不讲理的人；毕业以后，又需三年，使他变回来，改造成真正通情达理之士，返璞归真，像未入学时那样。”所以，法官不是满怀“学识”的机器，而是一个被法律知识武装的、有血有肉的“人”。经由法律，我们将作为人的善良和关爱倾注在判决中，让一纸判决不仅具有符合理性的科学性，更有充满人性光辉的艺术性。
当我们的心中只有工具般的“理性”，法律展现的就是冰冷的面孔，这不啻是对9岁的女孩及其父母，还有所有的感同身受的人的二次伤害。如果我们的心中有常情、常理，把这个孩子作为自己的孩子，并希望通过这个判决为所有的孩子创造一个安全、有爱的环境，法律才会展现它如慈父的一面。
至于被告人和他的律师们的言论，说的内容并不重要，重要的是，我们必须通过辩护权制度捍卫所有人不被冤枉的权利。为此，我们必须付出的代价是，容忍他们的发言。如果他们说得有理有据，法官应当采纳；如果他们强词夺理，就如奥地利作家卡夫卡在其小说《审判》中借牧师之口所言：“根本不必要把他说的一切都当成是真的，只要认为他的话是必要的就够了。”而法官是实现司法正义的最后一道堡垒，他的每一句话都应当是真的，且是能“施与己”的真的。并让一个九岁的女孩真的相信，一切都会过去，她被这个世界的陌生人关心且爱着。
14岁之外：为什么要设定多个性同意年龄｜刑法罗翔
既然大部分国家都规定了滥用信任地位型性侵犯罪，那么这种立法经验也许就值得我们优先考虑。
未成年人是民族的未来，各国因而制定了未成年人保护的相关法规和政策。由于过早的性行为会对未成年人的生理和心理造成巨大伤害，所以立法者会对未成年人的性同意权利作出一定的限制，以一定的年龄为限，在此年龄以下的未成年人没有性同意权利，换句话说，与此年龄以下的未成年人发生性行为，无论未成年人同意与否，都视为犯罪。
在具体的性同意年龄上，各国并不统一，在我国，现行法律规定是14岁。
民国初期，我国的幼女年龄定为12岁，但被认为过低，在借鉴西方立法趋势之后，1928年《中华民国刑法》将此年龄界限提高到16岁。但很快又有人质疑，认为“根据通常女子发育程度，及表示同意之能力而言，（16岁）似觉太严”，具体而言，该年龄界限更适合乡村而与都市的实际不符。于是又准备把同意年龄降至14岁，但这个意见没有被采纳，1935年《中华民国刑法》依然保留了16岁的规定。
新中国成立之后，废除了民国的旧法统，试图以被害女性是否实际发育成熟作为判断“法定强奸”的标准。司法实践中曾在性成熟标准与法定年龄标准两级摇摆不定。1955年11月9日最高人民法院在《关于处理奸淫幼女案件不得以14岁为幼女年龄标准的通知》指出，“在处理奸淫幼女案件时，应就被害幼女是否发育成熟以及被害幼女在身体和精神上所造成的后果等考虑量刑，以免处刑不切实际。”但实施仅两年时间，由于造成执法混乱，最高人民法院在1957年4月30日《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》及同年5月24日会同司法部发出的《关于城市中前几类刑事案件审判工作的指示》中又重新确定了以不满14岁为幼女标准。1979年刑法和1997年刑法也保留了14岁这个法定年龄标准。
在法学界，围绕性同意年龄，一直存在自由主义与家长主义两个派别的争论。前者主张降低同意年龄，赋予未成年人更多的选择自由；后者则主张提高同意年龄，加大对未成年人的保护力度，防止强者对弱者的剥削。多数国家的立法者试图在这两种立场中进行平衡，既要保障个体在性上的选择自由，又要满足社会对个体的义务期待，以维系其正常运作。
当前，各国立法者都趋向于提高性同意年龄，之所以如此，不是放弃了均衡的立场，而是考虑到人的性生理发育与性心理发育不一致这个基本事实。随着个体性生理的发育成熟，性心理也逐渐形成和发展，人的性成熟更多地表现为性心理的成熟。只有当个体能够正确认识两性关系，形成正常的性情感和性意志，自觉按照社会道德规范和法律要求，主动控制自己的性冲动和性行为时，他/她才是性成熟了。
考虑到性成熟并不单纯依赖于生理上的成熟，现实中生理刚刚发育成熟的女性往往更容易成为年长男性的性欲剥削对象，因此许多国家都提高了同意年龄，把保护对象扩大到少女。值得一提的是，由于少男少女初尝禁果的性探索很少涉及性剥削，所以多数国家同时规定了“两小无猜”的辩护理由，当双方年龄差距不大，男方在少女同意下与之发生性行为可以免责。
在普通法系国家，最初的性同意年龄为10岁，但在后来的法典化改革中，很少有保留这么低的年龄界限的。进入20世纪，许多国家和地区相继把同意年龄提高到了16岁或18岁。在英国，不满16周岁的人没有完全的性同意权利；在美国，各州的规定不一样，但一般认为16-18岁以下的女性没有完全的性同意权利；在东南亚，由于不少地区不禁止卖淫，存在外国游客规避法律的性旅行现象，为免本国未成年人遭到性剥削，相关国家纷纷提高性同意年龄——如泰国，最初的同意年龄为13岁，1987年提高到15岁，1996年以性交易为目的的同意年龄更提高到18岁。
需要说明的是，很少有国家只规定一个单一的同意年龄，通常是根据刑事政策的需要规定数个不同幅度的同意年龄。这主要有三种情况：
其一，将未达同意年龄的未成年人，分为非常年幼的未成年人和相对年长的未成年人年两个层次。与前者发生性关系是非常严重的犯罪，而与后者发生性关系刑罚则相对较低。 比如，美国模范刑法典规定了10岁和16岁两个关键年龄，与不满10岁的女性发生性行为是二级重罪，而与10岁到16岁之间的女性发生性行为则是三级重罪。英国《2003年性犯罪法》既规定了对不满13岁的未成年人（男童及女童）实施的强奸、插入性攻击及性攻击罪，还规定了与未成年人发生性行为罪，其对象是不满16岁的未成年人。
其二，将同意年龄区分为对普通人的同意年龄和对具有信任关系之人的同意年龄。不少国家的立法者认为，如果行为人与被害人存在教养、监护、教育等特殊的信任关系，性同意年龄应当高于普通的性同意年龄。比如英国，普通的同意年龄为16岁，但根据2003年《性犯罪法》，滥用信任关系与18岁以下的人发生性行为要处以5年以下的监禁刑。
又如美国，模范刑法典规定了10岁和16岁两个同意年龄，同时又在第二百一十三条第三款规定，男性与妻子之外的女性发生性行为，如果“被害人不满21岁，而行为人是对方的监护人或对他福利负有通常的监督职责之人”，即构成犯罪。*
再如德国，其刑法第一百七十六条规定了法定性侵犯罪，普通的性同意年龄为14岁。但第 一百七十四条规定了与被保护人发生性行为构成犯罪，“滥用基于抚养、教育、监护、雇佣或工作关系形成的依赖地位与未满18岁的人发生性行为；或者与自己的未满18岁的亲生子女或养子女发生性行为……处5年以下自由刑或罚金”。
日本刑法和德国相似，第298条规定性同意年龄为14岁，同时在301条规定了对保护人的奸淫犯罪，“对于基于身分、雇佣、业务或者其他关系由自己所保护或者监督的不满18岁的女子，使用诡计或者威力进行奸淫的”。
其三，根据性行为的不同方式区分不同的性同意年龄。这主要是在英联邦国家，比如，英国2003年《性犯罪法》规定的强奸罪包括三种性交方式：阴道交、口交和肛交，而前两种性交方式的同意年龄为16岁，肛交的同意年龄则为18岁。加拿大也采取了类似的立法例。这种立法例受到同性恋群体和女权主义者的批评，认为违背了性别中立主义所彰显的平等保护原则。
上述三种区分，对我国都有着重要的借鉴意义。不过，鉴于我国尚未采取性别中立主义立法，所以本文主要考虑前两种区别，暂对第三种区分做过多讨论。
第一种区分最重要的作用就是在刑罚上区别对待，与幼童发生性行为的社会危害性明显高于与相对成熟的未成年人发生性行为，故而其刑罚也要从重。另外，这种分类限定了“年龄上的认识错误”作为辩护理由的适用范围。在普通法系里，一般认为与幼童发生性关系，年龄上的认识错误不成为辩护理由，对于年龄要素实行严格责任；但是如果被害人是相对成熟的未成年人，年龄上的认识错误则可以作为辩护理由。
我国2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《2013年意见》）借鉴了上述区分方法，以12周岁作为关键年龄——“对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”，行为人不能以不知对方年龄作为辩护理由；“对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”；对于已满12周岁不满14周岁，如果确实不知道对方不满14周岁，年龄上认识错误可以作为辩护理由。
第二种区分同样重要。在滥用信任关系的性侵犯行为中，被害人虽然已达同意年龄，但是因为对方的特殊身份，被害人同意是无效的，因为性行为并非是自由意志的结果，而是受到了所信赖者的剥削。
《2013意见》指出，“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”该意见明确了负有特殊职责人员的范围，也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。
但是，司法意见毕竟不是法律，其权威性有限，并且其中“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使（就范）”的限定，也很容易被人钻漏洞。因此，我认为有必要增设利用信任地位性侵犯罪的条款。
当然，现行法关于强奸罪的规定比较大条，强奸罪的手段是暴力、胁迫或其他手段，至于何谓其他手段，司法人员是有解释空间的。在我看来，只要存在事实上的监护、教养关系就可以认为具备优势地位，未成年人的同意就可以推定为无效，从而解释为强奸罪的“其他手段”。但最好的办法还是另设新罪，彻底堵上法律的漏洞。
刑法是否需要整体性地提高性同意年龄，当然是一个需要慎重考虑的问题。人类的理性永远是有限的，所有的理性考量都会存在纰漏，但是人类经验的总和往往是比单纯的逻辑推演更具合理性。既然大部分国家都规定了滥用信任地位型性侵犯罪，那么这种立法经验也许就值得我们优先考虑。
本文原载澎湃新闻《法治的细节》栏目
美国多数州的法律对被害人年龄的规定都比模范刑法典所推荐的年龄要低，一般是最高不超过16岁或18岁。怀俄明州是例外，该州没有规定年龄界限，也就是说无论被害人年龄多大，只要是监护人或家庭成员与其发生性关系，而被害人因为对方的权威地位受到了强制，那么就构成犯罪。The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (PartII Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M],Philadelphia:PA，P387-388
降低刑事责任年龄与升高性同意年龄矛盾吗？刑法罗翔
仁爱与公正相对，离开了公正，仁爱也不复存在。
现行刑法规定不满十四周岁的未成年人不负刑事责任，已满十四周岁不满十六周岁的人，只对故意杀人、强奸、抢劫等八种严重的犯罪负刑事责任。
之所以在刑法中规定刑事责任年龄，其理论依据在于未达责任年龄的孩子缺乏是非对错的辨认能力或控制能力，因此对他们的刑事惩罚没有意义。但是，这种理论是否成立，值得深思。
当然，不负刑事责任不意味着不接受任何处罚，只是不受刑事处罚而已。刑法规定，因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
可见在“必要的时候”，政府对这些孩子可以收容教养。只是何谓“必要的时候”，法律并无规定。更为糟糕的是，收容教养制度存在大量空白地带，不好操作，相应的机构也极不健全，只有省会城市才有相关机构。这也就是为什么只要不负刑事责任，这些孩子几乎不会受到来自司法机关的有效惩罚，所以才会出现杀母的孩子还想回原校继续就读的奇谈。
在世界范围内，有关刑事责任年龄，大致有乐观主义和现实主义两条道路。
乐观主义崇尚建构理性，对人类理性充满自信，认为法律应当设置一个标准化的责任年龄。标准之下就推定没有辨认能力或控制能力。这种立场认为孩童本性纯良，可塑性很强，因此对待未成年人的刑事政策应以矫正为主。
现实主义推崇的是经验主义，它认为设置一个标准化的责任年龄太过武断，整齐划一的法律理性并不能适应无穷变化的社会现实。同时，现实主义认为包括孩童在内的一切人内心都有幽暗的成分，刑罚无力改造人性，它的第一要务是对罪行进行惩罚而非对犯罪人进行矫正，对待未成年人也是如此。
大陆法系倾向于乐观主义，其代表性国家是德国和意大利，这些国家的刑法都和我国一样，认为不满十四周岁没有刑事责任能力，对任何犯罪都不负刑事责任。当然，这些国家都规定了完备的少年司法制度，对于十四周岁以上的未成年人犯罪适用专门的少年司法审判制度。
普遍法系则以现实主义居多。普通法最初有无责任能力的辩护理由（doli incapax），不满7岁的儿童被推定没有犯罪能力，这个推定不容反驳。但7岁以上不满14周岁则要具体问题具体分析，其无犯罪能力的推定可以反驳，如果公诉机关可以提出足够的证据证明行为人能够理解自己的行为的意义知道是非对错，那就要承担刑事责任。
随后，许多普通法系国家抛弃了这种辩护理由，如美国有三十五个州没有设置任何刑事责任的最低年龄，从理论上来说，在这些地区，任何年龄的人犯罪都要负刑事责任。其他十五个州，最低刑事责任年龄从六岁到十岁不等。
英国也放弃了这种辩护理由，在英格兰和威尔士这两个司法区，其最低刑事责任年龄是十岁，不满十岁的儿童不负刑事责任。但是在苏格兰司法区，最低刑事责任年龄则是八岁。
2007年联合国儿童权利委员会曾经建议各缔约国将最低刑事责任年龄至少规定为十二岁，但许多国家都没有听取儿童权利委员会的建议。有些国家甚至还准备下调刑事责任年龄，比如菲律宾的立法机关就考虑将最低刑事责任年龄从15岁降至9岁。
中国的刑事立法自觉向大陆法系靠拢，在许多的立法设计上都有乐观主义的倾向。以十四岁作为有无责任年龄的标准当然整体划一，便于操作。在法律上推定不满十四周岁没有是非对错的辨认能力或控制能力，这种法律逻辑清晰明了。但是，咄咄逼人的逻辑论证自有一种蛊惑人心的力量，但是人类从未完全居住在逻辑论证之中，尘世中的万物，许多无法为人造的逻辑所涵盖的。在人类历史中，削足适履的逻辑命题曾经给人类带来了灾难性的后果。正如霍姆斯大法官所言：“法律的生命是经验而非逻辑。”我们宁愿生活在前人经验积累的法律之中，而非强有力逻辑推导的法律命题之下。
如果经验事实不断地证明法律逻辑存在问题，那么这种逻辑命题就值得修正。从当前发生的多起十二岁的孩子实施杀人等严重犯罪的案件来看，认为他们缺乏是非对错的辨认能力或控制能力的法律逻辑很难服众。
乐观主义和现实主义的道路选择还取决于对人类本性和刑罚本质的看法。
乐观主义对人性的看法也过于乐观，他们相信人类要不断的进化下去，会有无限的可能性，而且有一天能够控制自己的发展。只要积极地改造社会，提升民众的教育水平，消除不平等的社会现实，就能创造一个美好的黄金世界。
因此，他们推崇人道主义的刑罚理论，认为传统的报应主义是一种复仇，是野蛮和不道德的。根据人道主义刑罚理论，罪犯只是一种病态，需要接受治疗与矫正。在他们看来，孩童天性纯良，他们实施犯罪行为没有自由意志，并非出自本性，主要是由于糟糕的社会环境，家庭背景，缺少关爱等因素所致，因此没有必要对其进行过度的惩罚，扼杀天性纯良的幼苗。
乐观主义的代表人物是卢梭，在《爱弥儿》一书中，他特别讨论了个人如何在堕落的社会中保持天性中的善良。该书前言引用了古希腊哲学家塞涅卡的一段话：“我们身患一种可以治好的病；我们生来是向善的，如果我们愿意改正，我们就得到自然的帮助。”全书基本上是这段话的展开。
《爱弥儿》主张对儿童进行适应自然发展过程的自然教育对西方影响巨大，直到今日，许多人都推崇卢梭的孩童教育理念，认为教育要服从自然的永恒法则，听任孩童身心的自由发展。讽刺的是，作为教育学宗师的卢梭自己却把与女佣通奸所生的五个孩子送往了孤儿院，他的辩护理由是，说他忙着爱人类，以至没有时间来关心自己的孩子。
现实主义对人性的看法没有那么乐观，这种立场认为人性生来有幽暗的成分，孩童也不例外，因此不能放任孩童自由发展，管束是必要的。一如古老的智慧所说的“不忍用杖打儿子的，是恨恶他；疼爱儿子的，随时管教。”
现实主义认为法律无力改造人性，它只能约束人性的幽暗，让其不至泛滥成灾。因此，刑罚的首要目的是报应，是对犯罪的惩罚。即便未成年人犯罪，也应对其进行必要的惩罚，在惩罚的基础上才能去谈教育改造。
乐观主义虽然容易激动人心，但它却可能导致灾难性的后果，理想主义往往会走向幻灭与绝望。
乐观主义所持的人道主义刑罚理论将惩罚看成改造罪犯的一种手段，但这却为权力的扩张开启了方便之门，权力可以披着科学的外衣我行我素。按照传统的观点，报应是刑罚的根据，一个人是否应当接受惩罚，其核心在于道义上的应受惩罚性，普通民众有权利发表意见，但一个人是否应该接受治疗，这则是一个专业问题，普罗大众没有发言权，只有专家才有权决断。如果一种让政府不满的行为，即便与道德罪过无关，政府也可对其“治疗”，而人却无法辩解，因为专家根本不使用应受惩罚性这种概念，而是以疾病和矫正取而代之。如何去阻止政府去实施“矫正”呢？虽然这种矫正明显是强制性的，但却披着人道主义的外衣。事实上，在德国和意大利，现代“矫正刑”的诞生之地，法西斯专政就曾经极大地利用了这种所谓的“科学”大行残暴。因此，如果抛弃刑罚的报应观念，保护儿童的改造主义也必将赋予政府没有道义约束的无限权力。历史告诉我们，当权力不受约束，无论多么崇高的理想都会结出邪恶的果实。
人道主义很容易因着对人类的抽象之爱，而放弃对具体之人责任。主张未达法定责任年龄的孩子不负刑事责任，这看似对儿童的关爱，但它却放弃对被害人的保护之责。
相比于经常开出空头支票的乐观主义，现实主义基于对理性万能的警惕，对人性幽暗的洞察，他们立足现实的观点，虽然难以博人眼球，但却更加务实。
因此，降低刑事责任年龄势在必行。从理论上来看，对于故意杀人这种重罪，任何年龄阶段的人都应该承担刑事责任。刑罚无法改造人性，它只能遏制邪恶，对于儿童也是如此。对于犯下滔天罪行的儿童，即便可以教育矫正，也必须在惩罚的基础进行改造。
当前，取消刑事责任年龄的提议可能很难被接受，但是至少可以将刑事责任年龄降低至十二周岁。十二岁的孩子对于是非对错已经存在基本的认识，很难说他们不知道杀人是一种严重的罪行。民法总则已经将原《民法通则》中的无民事行为能力年龄从十岁下调至八岁，这正是考虑了社会生活的实际需要。刑法也不能固守法律的逻辑命题，而必须迎合社会生活的实际需要。
其次，收容教养制度也有激活的必要。这个制度存在的最大问题在于它由公安机关全盘掌控，缺乏有效的监督。随着劳动教养制度的废除，收容教养制度存在的空间越来越逼仄，在某种意义上，刑法第十七条有关收容教养的规定几乎形同虚设。
与收容教养制度类似的是工读学校，工读学校针对的是不够收容教养或刑事处罚条件的未成年人。根据《预防未成年人犯罪法》的规定，对有严重不良行为的未成年人，可以送工读学校进行矫治和接受教育。但工读学校的目的不是惩罚，而是矫正。从实践中反馈的信息来看，工读学校的矫正效果及其有限。同时，是否送往工读学校，家长具有决定权，如果家长不同意将违法少年送往工读学校，政府也无法强制执行。
在刑法理论中，无论是收容教养制度还是工读学校都属于保安处分的一种。保安处分是指为了防止对社会有危险性的人因其危险状态有犯罪可能，而采用的包括剥夺自由、强制劳动等一系列代替刑罚或作为刑罚补充手段的强制性的个人措施。保安处分是一种不同于刑罚的预防性措施，目的在于防止行为人将来实施犯罪。
传统的保安处分理论认为它仅仅是行政上的处罚措施，而非司法手段，因此它不应受罪刑法定原则的拘束。二战以后，出于对纳粹统治下的保安处分制度的反思，人们逐渐认识到，作为普遍采用剥夺自由措施的保安处分，它实质上与刑罚没有根本性的区别，即便它打着“治疗”或“矫正”的名义，它们都应属于司法手段，须受罪刑法定原则的约束，正如法国刑法学家安赛尔所言：人身威胁性这一概念在以往的实证主义刑法学者那里被不恰当地理解，被泛化了，道义责任的概念又被彻底唾弃，结果是走向保安处分的随意运用，社会防卫也就成了纳粹分子践踏人权的口实﹍﹍（现代的）社会防卫运动首先坚决维护罪刑法定原则，反对专断的行政处分，…只有法官才有权宣布处罚，司法干预的同时要建立一种法定的诉讼程序。”
因此，有必要建立统一的少年司法制度，将收容教养、工读学校这些保安处分措施和对未成年人的刑事追诉统一纳入少年司法制度，由人民法院的少年法庭进行审理。如果将最低刑事责任年龄降低至十二周岁，那么对于十二周岁以下的未成年人所实施的不法行为，少年法庭可以将其收容教养或送往工读学校，但对于十二周岁以上不满十八周岁的未成年人所实施的犯罪，则应该采取特殊的刑事诉讼程序进行审理。
日本国的少年法制度值得我国借鉴，该法是1948年在美国占领军指导下参照美国芝加哥少年犯罪法制定的，受美国法影响很大，同时也保留了日本的特色。少年法适用的对象是实施非行行为的不满二十周岁的非行少年。非行少年包括三类：一是犯罪少年，这是已达刑事责任年龄实施犯罪的少年；二是触法少年，这是触犯刑律，但未达刑事责任年龄，日本国的最低刑事责任年龄也是十四周岁；三是虞犯少年，是指具有虞犯事由，根据其性格和环境判断，将来有可能实施犯罪的少年。处理非行少年的程序分为保护程序和刑事程序，前者适用于少年的保护案件，后者适用于少年的刑事案件。所有的非行少年案件都有专门的家庭法院进行审理。域外的经验实有参考的必要。
有人也许会困惑，记得之前你在专栏中提过要适当提高性同意年龄，对于14-18周岁的未成年人，应当增加滥用信任地位型强奸罪，限制不满18周岁的未成年人部分的性同意能力。这难道和降低刑事责任年龄不矛盾吗？
这完全是两个不同的问题，一个是犯罪能力，一个是保护能力，两者不能混为一谈。
从根本上说，如果持乐观主义的态度，那么对未成年人就应当侧重矫正而非惩罚，所以当下的刑事责任年龄规定是合理的。同样，如果持乐观主义的态度，14周岁以上的人就具有完全的理性能力去安排自己性的事宜。
但是这种立场都对人性的看法太过乐观，应当接受现实主义的调整。
从现实主义来考量，最严重的恶性犯罪必须受到惩罚，不满14周岁的人已经具备这种道德意识，对他们进行惩罚是合理的。刑罚的第一要义是惩罚，在惩罚的基础上才能谈改造。
同样基于现实主义，14-18岁的未成年人并不一定拥有完全理性的能力去安排自己性的事宜，尤其是面对具有信任地位的特定人士，他们很容易被诱惑和剥削。当代社会性生理的成熟和性心理的成熟并不同步。这样一种生理与心理成熟的分离让发育良好的未成年人很容易成为他人性剥削的对象。因此对于其中最严重的性剥削，也即具有优势地位的特定人士滥用信任地位的性剥削，从现实主义考虑，通过限制未成年人的自由对他们进行保护是合理的。
仁爱与公正相对，离开了公正，仁爱也不复存在。牛津大学教授，《纳尼亚传奇》的作者CS.路易斯告诉我们：“仁爱只有当其生长于正义岩石的缝隙中，才能开花。若将其移至到人道主义的泥沼，它将变成食人草，而其可怕之处更甚，因为它依然顶着可爱的绿植之名。”这段话，当引起我们足够的重视。
聚众淫乱罪是不是管得太宽了？刑法罗翔
刑法第303条第1款规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这个罪名的前身是1979年刑法中的流氓罪，其法定刑最高可达死刑。
在穆勒的理论边界内，个人对其身体拥有绝对的处置权，别人无权干涉，哪怕是“为了你好”。换句话说，自残自虐自杀都是自由。但在多数国家，刑法并不认可这种自由，也都禁止了行为人自愿的身体损害。事实上，穆勒自己都不认为个人有对自身有的完全处置权。在讨论自愿卖身为奴是否应该为法律所禁止时，穆勒的答案是肯定的，他认为自由不允许以彻底放弃自由为代价——虽然这让他的整个逻辑体系难以自洽。
穆勒的门徒们大多接受了法律对当事人自愿的杀人、重伤等行为的干预和禁止，或者说“人身家长主义”——亦即对于个体的自愿身体伤害，法律可以像家长一样进行干预，限制其自由，理由是身体上的自损行为妨碍了个人自由的行使。
那么，问题来了：如果对自残身体的限制是合理的，那么对道德自损的干预是否也是应该的？如果“人身家长主义”可以被接受，那么“道德家长主义”是不是也有其合理性？
对此，穆勒及其门徒的回答是“NO”。在穆勒看来，要尽可能少地干涉个人自由，唯其如此，才能最大程度地激发个体的创造性，在整体上有利于人类福祉。穆勒对人性十分乐观，“不论在身体上、心理上，还是精神上，个人都是其自身健康的最佳守护者”，无拘无束的个人会倾向于“善”，追求高级的快乐。他说：“做一个不满足的人要比做一只满足的猪好,做一个不满足的苏格拉底要比做一个满足的傻瓜好。”
假如有人自愿做一个满足的傻瓜，或者一只满足的猪，这是否也是他的自由？自由是否允许人自愿选择低级快乐？穆勒不曾正面回答这个问题，但他的确说了：一个容许个人率性栖居的社会，好过一个以大众之名碾压个体的社会。穆勒相信人的尊严，这是其学说的魅力所在，但也是问题之所在，他对人性的幽暗缺乏警惕。很多时候人在无拘无束的状态下往往选择的都是低级快乐。
事实上，人性中的不体面比比皆是——自私自利、好逸恶劳、感情用事，人们纠缠于日常的琐碎，耽溺于低级的快乐。幽暗根植于人性之中，与人类的历史同长，而自由并不能让它褪减半分。恰好相反，斯蒂芬认为，没有道德施加的自律，个人会倾向于过一种游手好闲、了无生趣的生活，既没有高雅的教养，也缺少追求伟大人格的动力。你不能指望人们会自然自发地养成好习惯。（斯蒂芬书，第23页，序第8页）
在斯蒂芬看来，人类普遍视为良善的每一种习惯，几乎都需要经过痛苦而漫长的努力来养成，而穆勒式的自由只会让这些努力功亏于溃。缺少道德的约束，自由堕落为放纵，没有任何社会价值。
更大的危险在于，个人主义一旦被推向极端，走向自我的本位主义，人与人之间的社会联结将被打碎，社会陷入原子化与失范的危机，而“既然我们无法约束当前彼此争斗的各种势力，无法提供能够使人们俯首贴耳的限制，它们就会突破所有界限，继续相互对抗，相互防范，相互削弱。当然，那些最强的势力就会在与弱者的对抗中独占上风，使后者屈从于它的意志。”（【法】涂尔干：《社会分工论》，三联书店2005年版，第15页。）
《娱乐至死》的结局就是《一九八四》。
回到聚众淫乱罪的问题上。能为本罪的合理性提供辩护的至少有社会瓦解理论和冒犯原则。
社会瓦解理论认为，不道德的行为会对公共福祉和人类更长远的利益和情感带来影响，导致社会瓦解，因此刑法制裁是合理的。“社会意指一个观念共同体，若不共享关于政治、道德、伦理的观念，社会就不能存在。我们中的每一个人都有善恶观念，这些观念不能在我们所生活的社会中保持私人属性。如果男男女女尝试创造一个没有关于善恶基本共识的社会，那必将失败。而如果社会已经建立在公共共识的基础上，一旦失去共识，社会将会瓦解。因为社会不是物理意义上的拼接产物，而是由看不见的公共思想凝结而成。如果这些结合太过松散，社会成员就会相互疏离。公共道德是束缚的一部分，束缚是社会代价的一部分。人类如果需要社会，就必须付出代价。”（【英】德富林：《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016年版，第13页。）
吉本在《罗马帝国衰亡史》一书中认为,罗马帝国衰落的重要原因,就是家庭和婚姻的衰败，而这种衰败与罗马人在性方面的放纵密不可分。而对于纳粹兴起前的魏玛共和国，哈耶克也曾有这样的观察：那里的年轻人身上有着与英美同龄人不一样的反叛，他们特立独行，不愿向传统和常识妥协。在首都柏林，性病与犯罪像野草一样蔓延，甚至公众也为所谓“淫乐谋杀”（lustmurder）所吸引。社会的原子化叠加以“大萧条”来带的600万失业人口，终于引发了狂暴的政治反应，在1933年将希特勒送上元首的宝座。
所以托克维尔警告人类，谁要求过大的自由，谁就是在召唤过大的奴役。肆无忌惮的个人主义，往往滋生肆无忌惮的极权主义。
值得一提的是，作为自由主义的派生，“冒犯原则”认可有关聚众淫乱的立法。这一部分的自由主义者认为，冒犯也是一种损害，个体没有冒犯他人的自由；如果行为冒犯了他人，就应当接受法律的惩戒。聚众淫乱是对人类性羞耻心的一种冒犯，既可能令他人产生恶心、反感的负面反应，也可能令行为人在受到诱惑的同时又备感羞耻，甚至形成自我仇恨。
笔者认可现行刑法中聚众淫乱罪的总体设置，但这不等于本罪不存在问题，而最突出的问题就是缺乏公共性的限定。
刑法只能施加于最严重的犯罪，不得滥用。如果司法调查成本很高，可能侵犯许多人的隐私，那么就不得以犯罪论处。这是为什么不能将恶习普遍视为犯罪的决定性原因。斯蒂芬警告说：“试图用法律或舆论的强制去调整家庭内部事物、爱情或友情关系，或其他许多同类事务，就像用钳子从眼球中夹出人的睫毛一样，这会把眼球拽出来，但绝对得不到睫毛。”（斯蒂芬，第114页）
因此，刑法中聚众淫乱罪应当限定为公然为之。私密下的性行为，不应受到刑法的干涉。只有当性进入到公共领域，脱离私密性的保护膜，才有惩罚的必要。这也是为什么在许多地方，通奸虽然不构成犯罪，但如果重婚，将性从私密状态走向公共领域，公然挑战一夫一妻制度，动摇社会公众对婚姻神圣性的共识，就要受到刑法的干涉。
私下的聚众淫乱不构成对他人的视觉强制，不会对未成年人的心智发展造成不利影响，也没有达到对一般人的深度冒犯，没有必要用刑法手段强制调整。
此外，对私下的聚众淫乱进行惩罚，在功利方面也至少会导致三方面的问题：
第一、司法部门选择性执法。如果将私密的聚众淫乱视为犯罪，由于它很难被发现，因此司法部门会有选择性进行投入司法资源，以避免司法资源的浪费。司法人员很有可能基于偏见而有选择性查处案件。比如根据嫌疑人的身份地位、财富状况、居住环境等不同，而决定是否调查处理。这不仅会极大降低司法的公正性，也会造成司法权力的滥用。
第二、降低民众对法律的尊重。当私密的聚众淫乱成为犯罪，由于侦查的困难，大量案件无法得到处理，这也会使法律事实上难以执行，从而使民众失去对法律的尊重。
第三、让权力过度侵扰公民的私生活。一旦私密的聚众淫乱成为犯罪，司法机关为了掌握犯罪线索，就可能对这种犯罪从策划、预备到着手实施的全过程进行跟踪调查，这不可避免地会殃及无辜，干扰公民的正常的私生活。比如，当数人步入一间房屋，或者有过不健康的交谈，或者发送淫秽信件，公安机关都可能怀疑他们将实施聚众淫乱，从而进行侦查布控。公民的私人生活于是暴露于权力之下，无法遁逃。
瑞士学者托马斯﹒弗莱纳在《人权是什么》有过一段非常精彩的论述：当保护私人领域中的人权没有得到认真对待时，国家权力就会刺探最隐秘的活动领域。国家是通过官员而进行活动的。我的邻居就是一个警察，所以他有可能得到有关我的信息。我的孩子的同学和朋友的母亲同警察一起工作，因此她就可以利用这种信息来损害我们家。我们都处于那些以国家名义刺探人们私生活的官员的控制之下。（中国社会科学出版社2000年版，第100页。）
人们很容易在自己所看重的事情上附上不着边际的价值，自由如此，惩罚也是如此。因此，无论是个人自由的行使还是国家权力的运用都要受到必要的约束。
刑法罗翔：那些延误的航班
近日，南京的薅保险公司羊毛案颇受关注，行为人李某的罪与非罪也引发了法律界的热议。根据警方通报，李某虚构不同身份，购买大概率延误航班的机票及延误险，2015年以来多次向保险公司索赔，获得理赔金近300万元。警方认为李某涉嫌保险诈骗，将其刑事拘留。
从刑法条文本身来看，李某的行为似乎契合两个罪名：一是刑法第一百九十八条的保险诈骗罪，“投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的”；二是刑法第二百二十四条的合同诈骗罪，“冒用他人名义签订合同的”。如果罪名成立，李某的诈骗行为可能属于数额特别巨大，可能处以十年以上有期徒刑，甚至是无期徒刑。
显然，李某的行为违反了保险法上的诚信原则，属于民事上的欺诈，应当承担民事责任，返还收益。但其行为但其行为是否构成刑法上的诈骗，需要付出至少十年监禁的代价，则是一个需要慎重思考的问题。
本案的关键在于李某是否虚构事实。据警方通报，李某自亲友处得到20多个身份证号及护照号，每次以四、五个不同身份进行机票购买，每个身份一次最多购买30-40份延误险。这种行为是否属于刑法意义上的欺骗呢？
日常生活中，有大量的欺骗，比如相亲时化妆，直播时开美颜，甚至择偶时整容，但都不宜理解为刑法上的欺骗。刑法意义上的欺骗必须是一种严重的欺骗，在经验法则中高概率地让他人产生错误认识，进而处分财物。反过来，如果受害人明知真相，也有可能签署合同、处分财物，就不构成刑法上的欺骗。
回到李某的案件上，需要考虑几个问题：
第一、欺骗与保险公司的财物损失是否存在因果关系？
如果行为人有欺骗，但这种欺骗与保险公司的财物损失没有因果关系，自然也不构成诈骗罪。比如张三有一份人寿险，最后得性病而死。张三之妻去保险公司理赔，不好意思说出真相，伪造了病例材料，谎称丈夫得了肝病而死。从表面上看，张三之妻虚构了事实，编造了未曾发生的保险事故，但这种虚构并不会导致保险公司遭受财物损失。因为按照张三得性病而死的事实，保险公司也要理赔。至于张三之妻伪造病例的行为，也许手段行为可以评价伪造文书印章类的犯罪，但绝不构成诈骗罪。
类似的案件还有很多，李四的车被抢了，但是他觉得去派出所开被抢的证明太麻烦，所以向保险公司报案说自己车被偷了，从表面上看，这也是虚构了未曾发生的保险事故。但是，这种欺骗与保险公司的财物损失并无因果关系，因为即便车被抢，保险公司也是需要进行理赔的。
在本案中，既然飞机延误，保险公司就应该理赔。如果说真的有人遭受了财物损失，那也应该是被李某冒用身份的亲友，这些延误险本来是应该赔给他们的。所以，如果非要定罪的话，这而可能属于不当得利型的侵占罪；但侵占罪是亲告罪，不告不理，亲友会去告李某吗？这个公安机关说了不算。
第二、保险公司如果知道李某为他人代买延误险，是否依然会出售保险？
我们知道，延误险是一种事务性保险，只要延误就理赔，其本身并不具有太多的人身依附性。从保险公司的角度出发，当然是希望保险卖的越多越好，即便知道有人会想用概率赚延误险，它依然会出售此类保险。甚至当保险公司知道有人冒用他人名义购买了机票和保险，它也不会举报和制止，因为从概率上讲，保险卖得越多，它就赚得越多。
其实我自己也不时用他人名义购买延误险。作为晚辈，长辈出行一般都由我代订机票，而我往往也把延误险也都买了。当然，这要瞒着长辈，因为节俭持家的老一辈决不同意任何非必要支出。在这种情况下，如果航班延误，保险收益一定是打入我的个人账户。从表面看，这也是冒用他人名义签订保险合同，但这也构成诈骗罪吗？如果在购买前，我明确告知保险公司，长辈不同意购买延误险，那么保险公司是否会拒售保险呢？常识的答案当然是“否”。
在判断是否欺骗的时候，一定要坚持行为时标准，而非事后标准。不能因为事后发现卖保险卖亏就认为自己被骗了，赚了就没有骗。这种事后标准只会让人觉得保险公司缺乏诚信，输不起。
第三、延误险的保险标的是否“时间损失”？
有人指出，延误险的保险标的在于时间损失，本案中李某没有遭受时间损失，所以其行为属于虚构保险标的。这种理解有一定的道理，但并不一定恰当。如果不赶时间的话，人们有时对飞机延误并不是很介意，多出来的时间正好吃个饭看本书。在这种情况下，购买延误险的乘客并没未遭受时间损失，那他是否就自动失去了索赔的权利了呢？
必须说明的是，在这类案件中，还有一个非常重要的问题，就是民法和刑法的关系。
多年前有一起帅某骗保案，非常经典。行为人帅某为其母亲向某保险公司投保了康宁终身保险，死亡保险金27万元。根据康宁终身保险条款的规定，凡70周岁以下、身体健康者均可作为被保险人，由本人或对其具有保险利益的人作为投保人向保险公司投保本保险。经查，帅某篡改了母亲的户口年龄，将当时已经77岁的老母年龄改为54岁，使其符合投保年龄，并找他人代为体检参保。三年后，被保险人因疾病身故，帅某向保险公司申请保险理赔，要求保险公司支付身故保险金27万元。保险公司发现有诈，遂向公安机关报案。
这个案件从表面上看，符合刑法有关保险诈骗罪的规定，但根据当年的《保险法》第五十四条，“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外”，也就是说，虚构事实的保险合同如果履行了两年以上，那就按有效合同对待。换言之，如果这种“骗保”行为在保险法上被视为有效合同，那么它也不宜在刑法上被看作犯罪。
司法实践经常出现一些“怪异”的案件，一个重要原因在于我们对刑法的补充性和最后性始终缺乏认识——刑法是最严厉的惩罚措施，不到万不得已不要轻易动用。如果一种行为在民商法中是合法的，或者通过民事处理、行政处罚已经足够，那么就不宜以犯罪论处，否则整个法的秩序就会出现体系性的错乱，就会回到诸法不分，以刑为主的古代法思维。
就在笔者写作此文的时候，南京警方发布最新通报，称李某多次伪造航班延误证明等材料，虚构航班延误事实。如果没有航班延误事实，行为人通过伪造航班延误等材料，编造未曾发生的保险事故，那么其行为构成保险诈骗罪，没有太大争议。但如果航班延误的事实存在，行为人只是因为无法获取理赔所需的航班延误证明而伪造相关文件，则其行为是否公正诈骗犯罪，就非常值得研究了。
说到底，这依然是一个对待刑法的立场问题：面对层出不穷的经济现象，刑法是应该无限扩张，还是应该保持适度的谨慎？
刑法是对人最低的道德要求，在刑法中不宜推行道德完美主义。如果航班延误的客观事实存在，李某薅羊毛的行为固然违反了保险法上的诚信原则，也应该在道德上予以谴责， 但这种谴责不宜达到刑法评价的程度。当然， 如果根本不存在航班延误的事实，李某的行为自然是构成保险诈骗罪的。
在此，我想重提詹姆斯.斯蒂芬的教导：在任何情况下，立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事，那么你不可能对它进行惩罚，不然必会“引起严重的虚伪和公愤”。公正的法律惩罚必须取得在道德上占压倒优势的多数的支持，因为“法律不可能比它的民族更优秀，尽管它能够随着标准的提升而日趋严谨”。
邹佳铭
法学博士，牛津大学访问学者，北京和昶律师事务所主任，专业领域为刑事辩护，2015年获得ALB评选的”ALB2015年最佳女律师”称号；2017年被ALB评选为“2017年中国十五佳诉讼律师”。
法庭上的“诚实”
【财新网】（专栏作家 邹佳铭）诚实，无疑是人们公认的一种美德。孟子曰：“诚者，天之道也；诚之者，人之道也。”但是，唯独在一个领域，人们可能认为这种观点是不成立的，那就是法庭。
北宋科学家沈括在其所著《梦溪笔谈》中称：“世传江西人好讼，有一书名《邓思贤》者，皆讼牒法也（打官司的方法）。其始则教以侮文（叫人舞文弄墨写诉状），侮文不可得，则欺诬以取之（通过欺诈和诬陷取胜）；欺诬不可得，则求其罪以劫之（找对方的罪名进行威胁）”。
英国作家斯威夫特也曾说过，律师是“一帮学会了证明艺术的家伙，他们根据从哪一方收费而使用不同的语言，或者把白说成黑。”简言之，律师是一帮为了挣钱而肆意歪曲真相的人。这样的形象深深地影响了社会大众，包括一些律师对法庭辩论的看法。
法庭辩论是说服法官的过程，法律之所以规定直接原则，也就是庭审，是让法官直接观察被告人的言谈、神态、举止，从而在感性上做出其是否诚实的判断。在这个基础上，进一步以生活经验和逻辑推理判断其供述的真实性，并由此建立被告人是否诚实的判断，而这个判断某种程度上决定了法官是否采纳被告人的供述和辩解。
卡尔·马克思说：“法官，是法律世界的国王，除了法律没有别的上司。”但是，法袍之下，法官也有常人的七情六欲。他（她）首先是一个感性的人，而不是机器。庭审也不是输入证据，根据法律规则，输出判决的机械过程。一纸判决背后，不仅有法律规制和思维所形成的专业素养，还有法官在日常生活中积累的常识、常理、常情，职业理性和生活感性交织在一起，形成了法官独有的裁判权，将抽象法律规制适用于具体个案。
一个现实是，相比以国家名义出庭的公诉人，法官天性会对作为个人的当事人和辩护律师有更多的怀疑，这种怀疑是通过庭审的点点滴滴逐步消释的，这也是法官逐渐建立对当事人和辩护律师信任的过程。只有存在这种基本信任，法庭辩论才有意义。否则，不论言词如何凿凿、情绪如何激昂，一切都不过是自说自话而已。
这种信任的建立，无法回避也是最重要的一个问题是，如何面对案件中的不利事实，这是法官判断一个人是否可信的最重要参考。通常情况下，当事人对于不利事实本能是不承认，或者回避。问题在于，当指向这些不利事实的证据确实、充分时，法庭不会因为否认或回避而不认定。
但是，这种态度会使法官做出当事人或律师不诚实的判断。有句法谚说：“一只碗里只能有一条臭虫。”法官在发现你在一件事上不诚实之后，不会再费心考察你在其他事实中是否诚实，而是可能带上有色眼镜看待你所有的辩解，这其实是人的通病。如果这样，法庭辩论的效果将大打折扣。
其实，在很多案件中，那些不利的事实并不是重要的。它也许只是当事人道德上的瑕疵，也许只是行政违法行为，或者其他无关犯罪的事实。但是，人在法庭上容易陷入一种只争输赢的偏执中，凡是公诉人说“是”的，我都要说是“错”的。这种现象背后，是人的控制本能作祟。但是，必须面对的现实是，法官才是法庭的主宰，一切妄图控制法庭的努力，不仅是徒劳的，还将把我们引入与定罪量刑无关的歧途中。
以尊重法官为前提，当事人和辩护律师能做的，是基于证据和法律的说理，这就是法庭上的“诚实”，也是对法官最大的尊重，由此才有法官对当事人和律师辩护意见的尊重。莎士比亚说：“老老实实最能打动人心。”辩论，重要的不是你说了什么，而是你说的这些，能否被法官认真地倾听，并作为裁判的根据，这才是辩论的最终目的。
如果不利的事实是对定罪量刑十分关键的事实，好的辩护律师应当向当事人建议“退而求其次”的策略，如果指控的是重罪，是否可能退到轻罪；如果定性没有空间，是不是存在量刑从轻的情节。
中国古话说得好，“欲盈则亏”，凡事太过绝对，可能就会走向反面。一个案件的结果不是由当事人或辩护律师的主观意愿，而是由证据决定的。如果抛开证据和法律论证自己的观点，那就只是争论，而不是法庭辩论。
专业的辩护律师，是在评估证据和法律相关规定的情况下，为当事人作出客观、理性、可行的建议，而不是将当事人的主观意愿，或者自己的“激情”，凌驾在事实和法律之上的强词夺理，或者避重就轻。“诚实是最好的政策”。
当然，法庭上的“诚实”，并不是单指“坦白从宽，抗拒从严”中的“坦白”，法律对如实说出自己所实施犯罪行为的人进行宽待，从严处罚抗拒者，无疑是正确的，却与人性是相悖的。任何常人，当他（她）面对可能身陷囹圄或剥夺生命的指控，本能都是抗拒或逃离的。
但是，这并不是说，司法实践不存在坦白，而是说犯罪嫌疑人或被告人之所以坦白，不是因为他（她）本性使然，而是面对充分的证据或当时的处境，权衡坦白和抗拒的利弊之后，做出的不得已选择，这是人“趋利避害”的本性使然。当事人在法庭上的“诚实”，与发自内心，受道德感召的诚实不同，我们可以称其为消极的“诚实”。
辩护制度是基于律师和当事人之间的信任，最大限度地维护当事人的合法权益，这就决定了律师执业的底线，是不能违背当事人的信任和利益。在法庭的正义和当事人的利益发生冲突时，辩护律师既不能揭发当事人基于信任告知他（她）的事实，也不能对法庭说谎，坚定地说当事人没有实施指控的犯罪。
其实，在大部分案件中，除了当事人之外，谁都不知道指控的犯罪是不是他（她）干的，不论基于职业伦理还是客观现实，辩护律师都不要在案件事实方面妄下结论，除非他（她）掌握被告人不在犯罪现场，或者有指向该案为他（她）人所为等确切证据。
在刑事诉讼中，法律要求公诉机关证明被告人有罪，被告人和辩护律师没有义务证明其无罪。辩护律师要做的，只是从法律技术层面说明，公诉机关在法庭上出具的证据是否合法？这些证据能否充分地证明指控的犯罪事实成立？从这个意义而言，律师在法庭上的“诚实”，也是一种职业伦理意义上的消极“诚实”，即：不去探究被告人在事实上做了什么，而是针对个案的证据，在法律技术的层面探讨事实是否成立，法律适用是否正确，从而做出客观、理性的辩护。
美国律师R•麦克米伦说：“律师的艺术确实是一个为邪恶所困扰的艺术，但是，在任何其他领域中，对诚实与真正之品格的承认和褒奖都不会超过这一领域。”法庭上的“诚实”只不过是现代商业和法治文明的缩影，尤其在中国不断融入国际社会的过程中，诚实和诚信始终是最好的通行证。孙杨案、中兴案、世界银行的黑名单……，以沉痛的教训阐释了中国的古训：“巧诈不如拙诚。”
真正的创新，要坚守诚信与合规底线
【财新网】（专栏作家 邹佳铭）展望即将到来的21世纪20年代，对公司管理者来说，已清晰呈现的两个关键词是“创新”和“风险”。
第四次信息技术革命，不仅颠覆了人类信息的传播方式和生产、生活方式，也极大加速和扩展了可能存在危险的影响力和波及面，导致行政监管的收紧和刑罚的扩张，这几年大起大落的新经济充分诠释了这一变化。
P2P在短短的六年时间，经历了异军突起、野蛮生长、强监管之后，2019年几乎全面退场；数字货币在2017年监管机构叫停各类ICO之后，2019年11月遭遇官方微博被封，交易所关停，这个曾经疯狂的行业正在经历寒冬；数据行业伴随互联网贷款业务，在法律灰色地带一路狂歌猛进之后，多家数据公司在2019年公安部“净网行动”中被查。
似乎一切都在2019年打上休止符，但我更相信，这是给所有企业上的一堂合规课。不论是传统行业还是新经济，行政监管和刑事处罚刻画的危险线在某个阶段可能不清晰，但这并不是投机者的盛宴，而是管束前的摸索。秩序是最大的社会生产力，谁都不能打着“创新”的旗号在太阳底下狂奔，“人无信不立，国无法不安”，在个人诚信缺乏的地方，一定是刑罚将要掌控的地方，只是早晚而已。所以，“诚信”是企业家最牢固的安全线。
在制定规则，清理跑道之后，2020年是下一个赛程的开始。有人在前一赛程中被淘汰，有人在这一赛程中加入，更有人反思后重新出发。毋庸置疑的是，“创新”是这个全新时代的主旋律，企业家以“创新”为己任，互联网、大数据、人工智能、区块链等都只是工具，而不是它本身。人类的发展不可避免还要使用更多的工具，带来更大的变化，如果不想中途退场，企业不变的信条永远是“勿恃功能，勿失忠信”。真正的创新，是坚守诚信和合规的底线，为人类创造更美好的生活。
刑辩律师的是与非
【财新网】（专栏作家 邹佳铭）中国恢复法治建设40多年，律师队伍得到了蓬勃发展。但是律师职业在中国依然是一个没有历史传承，理念舶来于西方，随着中国经济发展和法治建设逐步成长的职业。尤其是刑辩律师，受司法生态环境的影响更甚，长成了它独有的样子。但是，刑辩律师是什么？在中国社会和律师职业内部可能都没达成共识。但是，只有社会有共识，才有让刑辩律师健康成长的环境，这对于才蹒跚起步的律师行业而言，尤为重要。
罗马皇帝列奥和安德米的信中说到：“那些消解诉讼中产生的疑问，并以其常在公共和私人事务中进行辩护，帮助他人避免错误、帮助疲惫者恢复精力的律师，为人类提供的帮助不亚于那些以战斗和负伤拯救祖国和父母的人。因此，对于我们的帝国来说，我们不仅把身披盔甲、手持剑盾好战的人视为战士，同样认为律师也是战士。因为那些受托捍卫荣耀之声，保护忧虑者的希望、生活和后代的诉讼辩护人是在战斗！” 这段千年前的声音至今读来仍是振聋发聩、引人深思。辩护律师如果是战士，为谁而战？
刑辩律师是个人利益的守护者
1949年中华人民共和国成立后，以苏联为仿效对象，把律师纳入到国家公职范围。1957年“反右”和此后的文化大革命，律师在“公、检、法”被“砸烂”之先，遭被“打倒”厄运。1978年律师队伍的重建，实际上是对原律师队伍的恢复。“律师是国家的法律工作者”，在作为“事业单位”的法律顾问处统一任职，在组织和业务上服从国家行政机关的领导，任务是“提供法律帮助，维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”这就强调了律师作为公职人员，“维护国家、集体利益”的职责定位，与现代国家将律师作为社会自由职业者、行业自治和自律的基本定位完全不同，这也是当时中国大一统社会构造的缩影。
随着中国“改革、开放、搞活”进程推进，国家和社会二元格局逐步形成，与国际社会的交往日益密切，中国逐步进入到一个整体转型阶段，律师制度设计和行业发展呈现出不断社会化的趋势。律师事务所从国有机构脱钩改制，2007年修订的《中华人民共和国律师法》规定了律师“是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人的合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”这是中国律师法第一次明确律师执业来源于“接受委托或者指定”，将“维护当事人的合法权益”作为其首要职责。
自中国恢复律师队伍建设、1997年实施新中国第一部律师法，用了将近30年的时间，在立法上确认律师的职责是“维护当事人的合法权益”。但是立法不易，实施更难，让辩护律师真正担当起维护当事人合法权益之责，还需要观念更新、制度保障，乃至整个司法系统的支持。从刑法第306条的律师伪证罪、309条的扰乱法庭秩序罪，到近年律师涉嫌伪证罪等活生生的案例，再到法庭上一再呈现辩护律师劝说被告人认罪的场景，刑辩律师遭遇观念、立法和现实的重重挑战，举步维艰。在这背后，实际上是我们还没有从将辩护律师定位为国家公职人员，维护社会利益的旧观念中走出来，使得律师的法定职责和现实期待发生了严重背离。
对辩护律师的现实期待根植于中国几千年来的政治框架、法律文化和社会认同感等。这就是说，中国刑辩律师虽然在法律上被赋予维护当事人合法权益的职责，但是现实社会和人们并不接受，而是认为国家利益高于一切利益，辩护律师应该配合司法机关将罪犯绳之以法，不能“为坏人说话”。这就是中国刑辩律师的路越走越难的原因，因为不是在法律文本中执业，而是存在于现实的司法环境中，而这种环境是由人们观念指导下的行为塑造的。
现代法治国家之所以将辩护律师定位为社会自由职业者，是为保障他（她）的独立性，这样才能在对抗权力滥用中，维护当事人的合法权利。所以，在任何国家，辩护律师都不是受欢迎的人，而是为个人权利而战的“战士”，他（她）的战场就是法庭，武器就是法律。很多法官认为辩护律师是“找茬”的，其实这就是他（她）法定职责的体现。
公诉机关可以举一国之力追诉犯罪，维护社会秩序和安全。只有在专业律师的帮助下，才可能在两支相对均衡和相反力量的对抗中，让事实最大可能地呈现，法律正确地适用。这就是刑事诉讼对抗制的底层逻辑，通过这种制度安排，实现公平和正义。
一位美国辩护律师说过：“作为辩护律师，我曾经参与过无数案件的审理，但是从来没有对我的委托人形成过关于他有罪还是无辜的个人看法；因为那不是我的工作，也不是我的功能，更不是我的责任。”所以，从来没有所有人的正义，只有在具体个案中实现的个人正义，这种意义上的正义也是相对的，不取决于辩护律师帮助当事人说真话，而是取决于辩护律师防止当事人被迫说假话，所以陈兴良教授说：“司法的最高境界是无冤。”
道德的归道德，法律才是刑辩律师的操守
“为‘坏人’说话”，可能是中国社会大众对刑辩律师最普遍的成见。其实，“好”和“坏”本身只是一个道德评判，不是法律定性。对某人“好”“坏”的评价，可能是一时之见，也可能是一事之见，人性是复杂的，更何况每一个人还有很多外人无法看到的一面。在委托人中，很多人爱家尽孝、乐善好施，但是在指控犯罪的证据充分的情况下，都不能改变有罪的判决。“好”和“坏”与“清白”和“犯罪”之间并没有必然的联系，以“好人”和“坏人”去评价一个人，是孩童世界的标准，不是理性社会的规则。一个成熟的社会和人，应尽量摒弃个人成见，在互不相害的底线之内，宽容地接纳这个丰富多彩的社会和人类。
具体的个案中，他（她）到底是不是一个“坏人”，控辩双方肯定是各执一词，如果没有一个大家都接受的客观标准，那就是谁强谁说了算的丛林法则，刑事诉讼就是强者的游戏。基于此，“证据裁判”成为刑事诉讼的基本原则，让证据决定一个人到底是“好人”还是“坏人”。其实，当我们以证据为裁判标准时，就已经偏离“好”“坏”的本来意义了，因为存在时间久远或者证据被销毁等原因，导致侦查机关无法调取到充足的证据。那么，只能裁判说某个人在法律上是无罪的，事实上他（她）是不是做了“坏事”，是法律不关心，也无法关心的事。所以，法律不关心道德，那是立法者在立法时考虑的因素。法律关心的是正义，也就是法律的规定有没有得到公正的实施。
还有一个根本问题，犯罪确实与道德有着千丝万缕的联系，尤其是刑法中的自然犯，就是行为违背人类社会的伦理道德而被规定的犯罪，比如杀人、强奸、盗窃等。但是并不是一切违背道德的行为都是犯罪，最典型的情况是通奸。在任何以家庭为基本社会生活单位的社会，通奸都是一种不道德的行为，人类历史的某些阶段都将它规定为犯罪。美国记者埃里克在《性审判史：一部人类文明史》中说：“所有的古代文明都关注与控制人类的性生活。”但是现代文明社会要不将其除罪化，要不很少适用相关立法，成为实际的无罪。这是因为现代文明充分尊重个人自由，刑法管控的是违背个人自由和侵犯他人权利的行为。通奸是双方自愿的，强奸是一方被迫的，两者都不道德，但是只有在违背一方自愿的情况下，才有严重的社会危害性，所以前者无罪，后者重罪。犯罪与道德本不是一个问题。
人类社会发展和进化得越快、越复杂，社会治理手段也越来越丰富，刑罚是最后、也是最严厉的手段。越来越多与道德无关，违背行政管理秩序的行为被纳入犯罪圈，比如非法吸收公众存款罪。借钱做买卖，在中国几千年的社会都存在，但是只有在当今的中国，它才是犯罪。因为银行的贷款满足不了民营经济的快速发展，民间集资泛滥，导致任意提高利率，影响货币流通和国家对金融市场的宏观调控，这不仅打破了银行存款业务的专营性，也带来了社会的系统性风险。所以，国家才会动用刑法手段，适用严厉的刑事政策惩治民间融资。暂且不论这一立法的正当性，在某个特定的时期，它具有合理性。所以，现代刑法中的行政犯与道德的关联越来越远，与社会治理的要求越来越近。人类社会的发展意味着犯罪越来越偏离道德，为犯罪辩护的律师背离社会的道德期待也是正常的。
如果刑辩律师难以担当正义和道德的重任，那么他（她）是干什么的？不论是杀人越货，还是贪污受贿者，在审判之前，只是有证据指向他（她）可能犯罪，这些证据是不是真实且合法，根据这些证据能不能排除其他可能性、确凿无疑地证实他（她）构成犯罪，都必须通过法庭审判来完成。即使法庭查明他（她）确实实施了犯罪行为，还要了解他（她）为什么这样做，是贫困潦倒所致还是贪得无厌之本性？是紧急危害下的正当防卫还是蓄谋已久的阴谋？有没有改正的可能？如果重返社会有没有潜在的危险？这都涉及应不应当处罚一个人，不能因为国家机关滥用权力而使无辜者蒙受不白之冤。在证据不足以证明构成犯罪，也不能排除犯罪嫌疑的两难情况下，“宁可错放，不可错杀”。
即使在确认一个人构成犯罪的情况下，法官还要考虑如何处罚一个人，才能让他（她）即对自己的行为负责，又在保护社会安全的前提下，给他（她）改过自新、重返社会的机会，这才是刑罚的最终目的。要实现这个目的，考虑个案和个人的具体情况，“因人施刑”显得格外重要。这就有赖于一场公正的审判，给被告人充分的说话机会，在辩护律师的帮助下，让他充分知情本案的证据，了解法律的规定，尽最大可能地把事实说得清楚、把法律说明白。所以，一个专业的刑辩律师的帮助是不可或缺的。
美国著名刑辩律师艾伦·德肖维茨说：“行善通常意味着专门为你的当事人行善，而不是为普天下的大众，更不是为你自己。当你在社会中扮演某种角色时，你就要放弃某些选择。”刑辩律师在刑事诉讼中扮演的是维护犯罪嫌疑人和被告人利益的角色，他（她）就必须放弃维护社会安全和秩序的选择，因为两者经常是冲突的，又是在最终目标上一致的，这可能是对辩护律师角色最好的诠释。
三、刑辩律师不是当事人命运的拯救者
当一个人面临自由或生命处罚危险时，一个专业、尽责的辩护律师无疑是重要的。但是这并不是说，辩护律师就是一个执剑江湖的侠士，拯救当事人于水生火热之中。一个案件能够得到对被告人而言最好的结果，需要的是天时、地利、人和。即使在法治相对成熟的美国，人们耳熟能详的辛普森案中，辛普森能够全身而退，也是如此。
从“天时”而说，美国注重人权保障的司法系统和对抗制的刑事诉讼制度，为辩护律师打破控方证据链条，摧毁定罪根据提供了最有利的条件；从“地利”而言，相对中立和专业的日本裔伊藤法官，黑人侦探福尔曼一系列带有强烈种族歧视的言行、侦查中的违规行为，以及检察官掌握的是存在程序瑕疵的血手套、血袜子、DNA检测记录等间接证据，为辩护律师提供了可乘之机；从“人和”而言，史上最强大的律师“梦之队”，从种族歧视这个美国社会敏感点入手，从结果来看，无疑是一个正确的策略。而且律师和当事人之间、律师相互之间的配合，也是堪称典范。三者缺一不可，辩护律师只不过是看得见的，在法庭上最亮眼的一道风景而已。
艾伦·德肖维茨教授是辛普森案的主辩律师，他说：“在这类案件中，代理人的专业素质只占全部案件有关要素的10%。这就像主刀外科医生做手术一样，病人有没有得癌症，比你的医生医术如何重要得多。同样，你干没干，你是否杀了人，比你的律师是谁重要得多。有人鼓吹一种神话，说金钱加上精明能干的律师，就可以变有罪为无罪，但这种情况极少发生。”所以，与其说辩护律师牌技高，不如庆幸我们拿了一手好牌。
宏观来看，抛开各国法治化进程的区别，以成文法判案的国家，与判例法国家就有不同；抛开法律规定不同，法律文化观念、无形的政策都会影响法律制度的实施。微观而言，承办案件的侦查人员、检察官和法官的个人素质和价值观念，都在一定程度上影响一个案件的结果。
从技术层面而言，一个人如果处于被指控犯罪的境地，最终的命运主要取决于两个方面：一方面，他（她）是否真的做了指控的犯罪，或者是侦查机关是否具备条件收集到足够的证据证明他（她）做了指控的犯罪。一个好的辩护律师，是利用控方证据的漏洞，从对被告人有利的角度构建事实，而不能力挽狂澜，完全推翻证据指向的事实。
另一方面，在成文法国家，如何理解和适用法律，是容易产生分歧的。如果对于被告人做了指控的事实没有争议，争议点在于根据法律是不是构成犯罪，这就更多地考验一个律师的专业功力。好的辩护律师能够充分领会法条背后的精神，建构罪名的精准模型，并与具体的案件事实相对照，有说服力地说服法官接受他（她）不构成犯罪或罪轻的辩护观点。
当然，以上纯粹是以事实和法律为框架的分析，现实中的案件，除了之前提到的宏观和微观因素，还是在种种看不见却无时不在的利益博弈中完成的。从形式上而言，法官决定被告人的命运，如果还原一纸判决背后各种复杂力量，辩护律师绝对是不能忽略的，但也绝对不是最重要的。
好的辩护律师，也许就是竭尽所能地避免了坏的结果。当案件结果好时，不必高抬自己，这里当然有辩护律师的功劳，不过更应该庆幸的是运气；当案件结果不好时，也不必过分自责，辩护律师没有重要到能左右一个案件的结果，否则就会把自己当做当车的螳臂。辩护律师的武器，是在法庭上摆事实、讲道理，但是案件不是在真空中裁判，总有一些我们无法把控的东西。“不求尽如人意，但求无愧我心”，可能是刑辩律师最好的职业姿态。
四、刑辩律师是当事人的法律顾问
从职责而言，辩护律师要维护当事人的合法权益，帮他（她）争取一个无罪或罪轻的结果。辩护律师和当事人在这种目标下而言，是完全一致的。但是，辩护律师毕竟是刑事诉讼中的一个机制，解决的是在刑事追诉过程中，控辩双方力量过于悬殊，为犯罪嫌疑人或被告人提供法律帮助的角色。如果刑事诉讼是一场关于被告人是否应判定有罪的游戏，当然必须有游戏规则。否则，要不是社会秩序没有保障，要不是个人权利受损。
在这场游戏中，侦查机关不能为了把一个人送进、监狱而实施暴力、引诱、欺骗等手段，辩护律师也不能为了解救当事人于困境，伪造证据，或者在明知证据是伪造的情况下，提交法庭。当然，在这种情况下，可以劝说他的当事人或家属不能伪造或提交虚假的证据，如果劝说无效，也不能举报他的当事人。这是因为当事人和辩护律师之间的信任，是整个辩护制度的根基。为了维系这一基础，法律赋予辩护律师保密的义务，即使由此损害了公正，这也是法治必须付出的代价。
当事人与辩护律师之间是一种什么关系？几年前，因为李庄案广为争议的辩护律师是否有独立辩护权的问题，实质就是如何看待当事人和辩护律师之间的关系。所谓的独立辩护权理论，来自于德国，是将辩护律师作为诉讼中独立于当事人的一个主体，从而让其担负维护国家利益的职责，本质上是否定其社会属性，让当事人个人利益服从国家利益。但是，辩护律师的法定职责是维护当事人权益，基于当事人的委托，在整个刑事诉讼过程中，根据案件的事实、法律的规定、当事人的需求和目标，提供客观、专业的意见，本质上就是提供专业法律服务的顾问。这就是说，在属于当事人特定处置权的问题上，辩护律师不能违背当事人的意愿，代替他做出个人的选择。
如果当事人不认罪，辩护律师不能做罪轻辩护；如果当事人认罪，辩护律师不能做无罪辩护。辩护律师应当在庭前和当事人做充分沟通，不能达成一致意见的情况下，应当以当事人意见为准。辩护律师如果不能接受当事人意见，可以辞去委托，但是不能当庭一再劝说当事人改变决定，这在中国的刑事法庭并不是奇闻。
在委托代理关系下，辩护律师的一切权利来源于当事人，决策也是以当事人的利益为基准，并尊重当事人的决定。所以，美国律师哈罗德·伯曼说：“真正伟大的律师必须是一个明智的顾问，当各种各样的人由于各种各样的生活危机而迫切需要听取法律方面的意见时，他能为这些人提供冷静的分析与建议。”
在中国，社会大众对律师职业还没有一个正确的认识，辩护律师是身处看守所的犯罪嫌疑人或被告人与外部世界发生联系的唯一通道，当事人和家属都会对律师提出过高的期待。比如，让律师告诉当事人如何陈述事实，甚至要求律师固定频次的会见，转交信件等。辩护律师不可能知道案件真相，所以他（她）能告诉当事人的是不同的情形对案件定罪量刑的影响，但他不能帮助当事人编织事实。当然，法律保护当事人与辩护律师的自由交流，不能干涉他们交流的内容。辩护律师如何平衡职责和道义的冲突，则交由律师职业伦理解决，刑罚不能任意干涉。
对于家属提出来多次会见，或带信物等要求，不仅是合理的，也是人之常情。但是，问题出在我国的羁押制度。在承认无罪推定原则的前提下，既然在判决生效之前，犯罪嫌疑人和被告人是一个无罪的人，就应当保证他（她）被探视、自由通信的基本人权。如果家属能够探视，这些需求就自然满足了，不需要假律师之手。
再退一步讲，既然被判有罪的服刑犯可以被探视和与家属通电话、自由通信，为什么没被判有罪的未决犯反而不行？当然，家属与当事人会见，可能影响案件侦查，如果家属干扰办案、伪造证据，刑法对此已有处罚措施应对。因噎废食，禁止犯罪嫌疑人和被告人与家属的会见和自由联系，是与人权保障原则相违背的。把犯罪嫌疑人和被告人作为人对待，是司法文明的起点。只有保障犯罪嫌疑人和被告人的基本人权，辩护律师和当事人之间的关系，才能真正“桥归桥，路归路”，让辩护律师作为当事人的法律顾问，履行法定职责。
五、刑辩律师不是法庭的演说家
社会大众对刑辩律师的认识大多停留在口若悬河、侃侃而谈的形象，但是，真正进入到这个行业或者听过庭审的人都知道，中国的刑事审判并不是完全的对抗制，不存在英美法庭中最精彩的交叉询问程序，公诉人出示书面材料举证占据了庭审的大部分时间，整个庭审大多是琐碎、繁琐的，最有对抗性的就在法庭辩论阶段。
在质证阶段，证人很少出庭，律师经常陷入无人可问、说话受限的受掣肘境地，很多问题只能集中在法庭辩论阶段解决。但是，由于质证中留下的问题太多，有的案件还会在庭审过程中产生新的问题，这就容易使得辩论成为关于事实、法律、程序、情绪等的总爆发，如果辩护律师没有很好的控制能力，就会偏离案件本身，成了辩护律师的个人秀。
辩护律师的职责决定了他不是通过展示个人魅力，获得听众认可的演说家，而是说服法官，为当事人争取最好结果的辩护人。要清醒地认识到，辩论最终是说给法官听的。听众席上的旁听者和专业的法官是有区别的，前者（尤其是家属）更喜欢激烈、绝对的言词和充满力量的句子，后者更关注案件事实的本身，希望听到的是观点明确、论证有利、逻辑清晰的辩论，有助于他（她）全面、客观地把握案件，做出公正的判决。这就是中国古话所说的“外行看热闹，内行看门道。”
那么，辩护律师在法庭上应当怎样履行自己的职责？首先，应明确通过庭审，辩护律师要实现的目标是什么。那就是通过证据构建一个对被告人最有利的案件事实，并在此基础上说服法官适用对被告人最有利的法律，从而获得最好的结果。那么，庭审辩护的重点在于事实和法律。
在英美国家，法庭审理主要是通过交叉询问构建案件事实，交叉询问就像是一场猫捉老鼠的游戏，律师通过询问对方证人，找出证言的漏洞，让陪审团不采信对被告人不利的证言，从而建构对被告人有利的事实。在这个过程中，辩护律师需要对证人的情绪、相关的信息有高度的敏锐性、快速的反应能力，以及对询问节奏的把控和进退有度的能力，这个环节集中体现了辩护的艺术。这样一个舞台，为辩护律师的能力和个性展示提供了巨大的空间。某种程度上可以说，辩护律师是庭审中最耀眼的明星。
在中国的刑事法庭，辩护律师在法庭辩论阶段如果不能紧扣事实和法律，在案外空间指点江山、针砭时弊，庭审很容易演变成控辩双方为了赢而漫无边际的争论，这就偏离了解决问题的方向。当然，我们并不否认在任何诉讼中控辩双方都想赢，问题是，以什么定输赢？如果争论的是案件事实和法律之外的宏大问题，或者引申出来的问题，法庭也许不关心，也许无法解决，这种争论就是无意义的。但是，如果辩护律师辩论的方向错了，丧失的就是仅有一次通过公开说理，可能影响案件结果，决定当事人命运的机会。
其实，即使在英美国家的法庭，辩护律师精彩的表现，首先得益于对抗制提供的辩护律师较大的发挥空间，其次是庭前充分的准备，而不是信口开河的夸夸而谈。辩护律师不是法庭的演说家，而是台下深根细作的工匠，法庭上的光芒只不过是多年台下默默打磨的结果。成功的辩护其实不需要过多的语言修饰，而是台下充分准备和思考之后，庭上自然呈现出来的诚实、客观、节制有度。美国大律师路易斯•尼察说：“充分准备的过程就是不断探索的过程，它是出庭辩护最重要的部分，所有其他特征—如即席演说、奔放的热情、丰富的想象、巧妙的措施、灵活的表情，所有这些都是卫星，它们围绕着同一个太阳旋转，这个太阳就是充分准备。”
当然，这并不是说辩护律师不能有情绪表达，区别在于激情的表达是自然流露，还是为了取悦听众。还有一个就是度的问题，好的辩护应该理性而有节制，始终立足于事实和法律，不能让激情凌驾其上，更不能让任何表演成分损害当事人的利益。坐在审判席上的法官是一个具有职业理性的人，他（她）希望听到，并能帮助他（她）解决问题的不是宣泄和声讨，而是说理和论证。哪些话该说、该说的话说到什么度，同样的内容如何说才能让人接受，是辩护律师需要在职业生涯中不断修炼的专业素养，也是刑事辩护的艺术。
所以，另一位美国律师莫尔•卡茨说：“绝招不是那些穿时髦、漂亮衣服的人，也不是了不起的大演员，不是了不起的会做戏的律师。绝招是那些像小学生做家庭作业一般细心的律师，那些十分冷静地走进法庭辩护办案的人。”辩护律师在庭上的光芒，来自于他（她）发自内心的责任、专业和理性。
六、刑辩律师是法律的听诊器
美国有个关于律师的经典笑话：一个刚执业的年轻律师很兴奋，定做了一件律师袍，试穿的时候发现没有插手的口袋，就问裁缝。裁缝不紧不慢地说：“哪有律师把手放在自己口袋的，他们都把手伸到别人的口袋里啊！”其实，律师以自己的专业知识提供服务，获取报酬，本身没什么错。问题在于，律师职业有其特殊性，尤其是刑辩律师，事关人的生命和自由，个人权利高于金钱。所以，刑事辩护发展出一套相对完善的职业伦理，尽量避免商业利益的操控。
也正是基于此，现代各国基本都有法律援助制度，美国更是有较为完善的公设律师制度，国家为贫困被告提供免费的律师服务，保证每一个人都享有获得律师帮助的基本权利。联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定：“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。”这是受到刑事指控的被告人享有的最低限度的保证之一。所以，刑事辩护不是一桩生意，为受到指控的每个被告人提供法律帮助，是国家的基本义务，也是律师的社会责任。
从辩护律师提供的专业服务而言，它是一种基于个案具体情况产生的，看不见、摸不着的智力成果，很难有一套客观的标准来评判。一个案件的辩护策略，需要综合考虑当事人的需求、案件的具体情况、以及外在的种种影响，其中还夹杂着律师个人的倾向，这是主观和具体的，所以辩护律师服务质量的把控，更多的依靠个人的责任、专业度和自觉。
尤其在刑事诉讼中，在孤立无援的情况下，当事人对律师的期待，不仅是法律服务，还有情感交流。如果仅从商业利益考量，时间和人力成本最小化，才能让商业收益最大化。但是，犯罪嫌疑人和被告人也是有血有肉、活生生的人，应当在力所能及的范围内，让他（她）感受到人性的关怀和温暖。所以，辩护律师不是商人。
那么，刑辩律师是什么？听诊器被认为是19世纪最重要的医学发明之一。北京大学第三医院的薄世宁医生说，如果医生不带上听诊器到患者床头说说话，就不会理解听诊器曾经是最重要的提升医患关系的设备，用听诊器是用行为去传达医生的关切，并说到：“医学的本质是带上科学的面具表达关怀和仁慈。”
医学和法律有很多共通之处，前者医治的是个人身体的病症，后者医治的是社会的病症。从打击犯罪的角度而言，辩护律师并不是必不可少的，反而是一种阻碍，因为个人权利和社会安全之间始终存在紧张关系，律师在维护个人权利的同时，不可避免地影响打击犯罪的效率，并对社会安全造成隐患。
所以，现代意义的律师是近现代资产阶级革命的胜利果实之一，它以保障人权、体现司法民主和法治精神为基本价值。只有在这种价值取向之下，犯罪嫌疑人和被告人才被看作成和我们一样有血有肉，更是有尊严的人。在被指控犯罪的情况下，除了提供法律帮助，还要让他（她）们感受到人性的温暖。套用以上医学的逻辑，辩护律师就像是法律的听诊器，通过他（她）表达对社会脱轨者的关怀和仁慈，展现一个社会的文明和宽容。
所以，辩护律师不居庙堂之高，难以担当正义和道义之责；虽居江湖之远，但不是唯利之徒，他（她）是当事人权利的守护者。即使中国刑事辩护成功率一直在低位徘徊，也无法抹去他（她）们在中国法治道路上的足迹。美国特鲁多医生的墓志铭也许应当是我们刑辩律师的真实写照：“有时，去治愈；常常，去帮助；总是，去安慰。”