Law

社会规则。

懂法，守法，知法，用法。

如果可以的话，（你应该）多学一点法律。即使不当律师，了解律师的想法也非常有用。法学院教的是社会的操作系统。
– HN 读者留言

美国法院判决，LinkedIn 不得阻止其他公司抓取公开的成员信息。

内布拉斯加州最大的家具市场是一个95岁的老太太开的，巴菲特收购了，让老太太退休。
老太太发现，巴菲特没让她签竞业条款，就在马路对面又开了一家家具市场。巴菲特只好把新的家具市场也收购了，并签了竞业条款，这一年老太太97岁。
– 维基百科

最高人民法院正式规定，电子数据充当民事诉讼证据具有完全效力，从5月1日开始实施。网页、博客、微博、短信、电子邮件、即时通信、用户注册信息、电子交易记录、登录日志等，都是有效证据。

法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。
——（德）马克思

法律思维

罗胖60秒：法学通识课终于来了

1. 这个周五上新，为你重磅推荐得到App法学第一课：刘晗老师的《法律思维30讲》。刘晗老师毕业于美国耶鲁大学法学院，执教于中国清华大学法学院。

2. 请注意，这不是一门普法课，不是要给你讲法条和程序。它要给你讲的是一整套思维方式，全世界的立法者、法官、检察官、律师都共享的一套思维方式。

3. 听完了这门课，你首先会理解很多法学界的现象。比如法律为什么更关注程序，而不是正义的实现？为什么法律人一说话，就是各种术语？英美法系和大陆法系，差异那么大，为什么都能处理社会问题等等。

4. 但更重要的是，学完了这门课，你如果是法学界的内行，你会重新理解自己的职业。

如果你是法学的外行，那恭喜你，你获得了打开这个庞大知识宝库的一把钥匙。

罗胖精选 | 为什么很多牛人是法律出身？

和你一起终身学习，这里是罗辑思维。

这周我们上线了一门重磅新课，清华大学刘晗老师的《法律思维30讲》。这是我们得到App里的法学第一课。

刘晗老师给我介绍了一个有意思的现象，他说，人类历史上很多牛人都是学法律出身的。像什么哲学家笛卡尔、文学家雨果、政治家俾斯麦、林肯，还有奥巴马，这些具有领导力、取得了巨大成就的人，都接受过法律思维的训练。那法律思维到底是一种什么样的思维方式呢？我们不从事法律工作的人，为什么也要接受法律思维的训练呢？

今天的罗胖精选，我们就来听听刘晗老师的讲解。

你好，欢迎来到《刘晗·法律思维30讲》，我是刘晗。

我毕业于耶鲁法学院，取得博士学位后，一直在清华大学法学院任教。

在整个课程的开始，我想先问你一个问题，但是提问前，我要给你念一组人名，你认真听：

林肯、奥巴马、现代哲学创始人笛卡尔、雨果、巴尔扎克、甘地、数学家和哲学家莱布尼茨、卡夫卡、南非总统曼德拉、中国诗人海子、铁血宰相俾斯麦、印度诗人泰戈尔、法国启蒙思想家伏尔泰……

好，名字念完了，我的问题是，你知道这群人身上都有一个共同点，是什么吗？

答案很简单，他们全都是学法律出身的。到目前为止，美国历史上有一半总统都是法律出身，日本有23位首相是法律出身，联合国9任秘书长里有6任是法律出身，我们国家也有越来越多的社会治理人才出自法学专业。

知道了这么多牛人都是学法律的之后，你有没有对这门学科产生一点不一样的感受？会不会觉得在高深、专业的面纱之外，法律可能比你之前想象的更加通用。

你想，为什么这些国籍不同、身份不同、行业不同，但却在各自领域取得了巨大成就的人，都是学法律的？

1973年上映了一部描写哈佛法学院的电影《力争上游》，里面有一位哈佛教授Kinsfield，他一上来就对他法学院的新生说：

你们自学法律，我只是训练你们的大脑。你们来这的时候，一脑子浆糊；你们离开的时候，像法律人一样思考。

我想，这段话就是答案。无论是领袖，还是小说家，无论是诗人，还是哲学家，法律里有一套对每个人都有用的东西，就是法律思维。在这些年的教学实践里，我总是不断地告诉学生，法律不只是一项专业的技能，也不只是一个职业的专利。

不管是谁，只要你有一颗好奇心，都应该走到法律的门前，探头进去看一看。毕竟，这门学科在世界上刚开始有大学的时候，就已经存在了。成立于1088年的意大利的博洛尼亚大学，最初只有3个专业，其中一个就是法学。而这所大学的前身，就是博洛尼亚法学院，距今已经将近1000年了。

很荣幸，我讲授的这门法律思维课，成为了得到法学第一课。

为什么是这门课？因为法学的体系实在是太庞大了，宪法、民法、刑法、商法、行政法、经济法、诉讼法，等等。这些课程，我相信未来你在得到都能学到。

但是，如果你不知道立法者、法官、检察官、律师、法学家们共同的世界观是什么，坚持的底线是什么，秉承的原则是什么，不能建立对这门学科基本思维框架的理解，那么当你面对一个如此庞大的知识宝库时，是没有办法开启的。法律思维课，就是通往法学整个知识宝库的第一把钥匙。

因此，这并不是一门普法课，也不是要给你讲一系列的法条或者规则，更不是给你讲那些繁琐的程序。我要给你讲的东西，是奥巴马、卡夫卡、泰戈尔这些人，所接受过的那套严格的思维训练，以及为什么这套思维训练能让他们在各行各业都成为顶尖人物。

那究竟什么是法律思维？我给你举几个例子。

家里两个孩子打架，两个人都很冤枉，找你来评理，作为父母你该怎么办？

法律人的答案是：把程序做足。

事实往往无对错，无论惩罚谁，孩子都会觉得不公平。而程序能够最大限度地保证观感上的公平，让双方更容易接受，从而吸收不满，化解矛盾。比起结果正确，法律人更看重结果的可接受度，这就叫 “凡事讲程序” 。

英美法系中最经典的辛普森案就是这样，也许它的结果不符合人们心目中的实质正义，但是却严格地维护了程序正义。

阳光充足的时候，小区里有人晒被子。物业就和晒被子的业主发生了冲突，物业觉得这是陋习，影响社区美观。晒被子的业主觉得自己没影响其他人。你说这事怎么办？

法律人的答案是：先别讨论晒被子是不是陋习，而是问，业主有没有将小区公共空间为自己所用的单方权利？

任何问题，一味陷入道德争论是没有结果的，法律要做的是在冲突中找到平衡，把不可评判的道德问题转化成可以衡量的法律问题，这就叫 “凡事讲权利” 。

就像堕胎案，在美国无论是道德上还是政治上，始终争议不断。1973年，美国最高法院就把这个争议转化成了女性身体隐私权和胎儿生命权之间的平衡问题，才使问题有了解决的可能性。

每个球迷都知道，足球比赛里，即使裁判误判了，结果一般也不能被推翻，这样真的公平吗？

法律人的答案是：比起判决的正确性，判决的确定性更重要。

误判可以事后惩罚裁判，但比赛结果却不能更改。审判案件也是如此，一个案子如果反复再审，生效的判决就会变得无效，不但纠纷没有解决，司法的权威也荡然无存。这就叫 “凡事讲终局” 。

2010年，美国联邦法院的一个法官就是因为收受律师贿赂等腐败行为，被众议院弹劾，从此不能担任任何公职，甚至连律师资格都被吊销了。但是，这个法官之前的判决没有一个因此被推翻。

我们知道，真实的世界不是非黑即白的。在复杂的现代社会场景中，几乎所有问题都有很多灰色地带和约束条件，比如虽然你的选择很多，但是资源有限；你要做的事情很多，但是时间不够；你和多方利益都有牵扯，但是只能支持其中一方。这些让人纠结的处境，我相信你也遇到过。可是，想要解决问题，你的决策却不能是灰色的。所以，如何在灰度空间里作出黑白决策，就变成了我们每个人都会遇到的难题。作为社会正义的最后一道防线，法律人每天都在解决这些决断难题。

用美国法官波斯纳的话说，法律思维是一种“受约束的实用主义”。学术问题可以无限期地探讨下去，但是到了法律这里，必须在一定期限内有结果，这就是法律人的训练。

如果你也接受了这套训练，拥有了法律思维，无论从不从事这个行业，可能都会发生一些变化。

首先，你会变成一个更会权衡的人，综合利用各种信息，把决策困境转化成有利于自己的行动策略。
其次，你会变成一个更加果断的人，建立强烈的行动意识，提高自己的时间回报率。

我相信，拥有了这两种能力，你在面临难题的时候，就会多一种解决问题的高效思维武器。

我会怎么给你讲这门课：

在第一模块，我会告诉你所有法律人对世界认知的基本共识，也就是法律共同体基本的思维模型；
第二模块，我会告诉你，如何在困境中发现事实，并智慧地运用制度，构建出可供决策的依据；
第三模块，我会告诉你，如何在限制中使用规则，这部分内容包括了设计规则以及如何使用规则解决问题；
第四模块，我会告诉你，如何在推理中作出判断，这种推理不同于一般的三段论推理，而是法律人独特的决策方式；
第五模块，你将会看到，法律这种现象的发生过程，从而更深刻地理解法律思维形成的深层社会条件；
第六模块，你将会看到，长久困惑法律人的基本难题，以及他们对于解决之道的探索。

欢迎你和我一起开启我们在得到的法律之旅。

内容听完了，我是罗胖。

法律是人类最古老的实践智慧。它从古至今，从未间断地，积累了大量人类解决问题的方法。这是所有做事的人都需要具备的一项能力。在这门《法律思维30讲》课程里，刘晗老师会告诉你法律人认知世界的基本方式，告诉你如何在困境中做出决策，如何在限制中使用规则，如何在推理中作出判断。这是一门人人都需要的法律课程。

发刊词 | 为什么你要有法律思维？

林肯、奥巴马、现代哲学创始人笛卡尔、雨果、巴尔扎克、甘地、数学家和哲学家莱布尼茨、卡夫卡、南非总统曼德拉、中国诗人海子、铁血宰相俾斯麦、印度诗人泰戈尔、法国启蒙思想家伏尔泰……

他们全都是学法律出身的。到目前为止，美国历史上有一半总统都是法律出身，日本有23位首相是法律出身，联合国9任秘书长里有6任是法律出身，我们国家也有越来越多的社会治理人才出自法学专业。

1973年上映了一部描写哈佛法学院的电影《力争上游》，里面有一位哈佛教授Kinsfield，他一上来就对他法学院的新生说：

你们自学法律，我只是训练你们的大脑。你们来这的时候，一脑子浆糊；你们离开的时候，像法律人一样思考。

我想，这段话就是答案。无论是领袖，还是小说家，无论是诗人，还是哲学家，法律里有一套对每个人都有用的东西，就是法律思维。在这些年的教学实践里，我总是不断地告诉学生，法律不只是一项专业的技能，也不只是一个职业的专利。

不管是谁，只要你有一颗好奇心，都应该走到法律的门前，探头进去看一看。毕竟，这门学科在世界上刚开始有大学的时候，就已经存在了。成立于1088年的意大利的博洛尼亚大学，最初只有3个专业，其中一个就是法学。而这所大学的前身，就是博洛尼亚法学院，距今已经将近1000年了。

法学的体系实在是太庞大了，宪法、民法、刑法、商法、行政法、经济法、诉讼法，等等。这些课程，我相信未来你在得到都能学到。

但是，如果你不知道立法者、法官、检察官、律师、法学家们共同的世界观是什么，坚持的底线是什么，秉承的原则是什么，不能建立对这门学科基本思维框架的理解，那么当你面对一个如此庞大的知识宝库时，是没有办法开启的。法律思维课，就是通往法学整个知识宝库的第一把钥匙。

因此，这并不是一门普法课，也不是要给你讲一系列的法条或者规则，更不是给你讲那些繁琐的程序。我要给你讲的东西，是奥巴马、卡夫卡、泰戈尔这些人，所接受过的那套严格的思维训练，以及为什么这套思维训练能让他们在各行各业都成为顶尖人物。

那究竟什么是法律思维？我给你举几个例子。

家里两个孩子打架，两个人都很冤枉，找你来评理，作为父母你该怎么办？
法律人的答案是：把程序做足。

事实往往无对错，无论惩罚谁，孩子都会觉得不公平。而程序能够最大限度地保证观感上的公平，让双方更容易接受，从而吸收不满，化解矛盾。比起结果正确，法律人更看重结果的可接受度，这就叫 “凡事讲程序” 。

英美法系中最经典的辛普森案就是这样，也许它的结果不符合人们心目中的实质正义，但是却严格地维护了程序正义。

阳光充足的时候，小区里有人晒被子。物业就和晒被子的业主发生了冲突，物业觉得这是陋习，影响社区美观。晒被子的业主觉得自己没影响其他人。你说这事怎么办？

法律人的答案是：先别讨论晒被子是不是陋习，而是问，业主有没有将小区公共空间为自己所用的单方权利？
任何问题，一味陷入道德争论是没有结果的，法律要做的是在冲突中找到平衡，把不可评判的道德问题转化成可以衡量的法律问题，这就叫 “凡事讲权利” 。

就像堕胎案，在美国无论是道德上还是政治上，始终争议不断。1973年，美国最高法院就把这个争议转化成了女性身体隐私权和胎儿生命权之间的平衡问题，才使问题有了解决的可能性。

每个球迷都知道，足球比赛里，即使裁判误判了，结果一般也不能被推翻，这样真的公平吗？
法律人的答案是：比起判决的正确性，判决的确定性更重要。
误判可以事后惩罚裁判，但比赛结果却不能更改。审判案件也是如此，一个案子如果反复再审，生效的判决就会变得无效，不但纠纷没有解决，司法的权威也荡然无存。这就叫 “凡事讲终局” 。

2010年，美国联邦法院的一个法官就是因为收受律师贿赂等腐败行为，被众议院弹劾，从此不能担任任何公职，甚至连律师资格都被吊销了。但是，这个法官之前的判决没有一个因此被推翻。

我们知道，真实的世界不是非黑即白的。在复杂的现代社会场景中，几乎所有问题都有很多灰色地带和约束条件，比如虽然你的选择很多，但是资源有限；你要做的事情很多，但是时间不够；你和多方利益都有牵扯，但是只能支持其中一方。这些让人纠结的处境，我相信你也遇到过。可是，想要解决问题，你的决策却不能是灰色的。所以，如何在灰度空间里作出黑白决策，就变成了我们每个人都会遇到的难题。作为社会正义的最后一道防线，法律人每天都在解决这些决断难题。

用美国法官波斯纳的话说，法律思维是一种“受约束的实用主义”。学术问题可以无限期地探讨下去，但是到了法律这里，必须在一定期限内有结果，这就是法律人的训练。

如果你也接受了这套训练，拥有了法律思维，无论从不从事这个行业，可能都会发生一些变化。

首先，你会变成一个更会权衡的人，综合利用各种信息，把决策困境转化成有利于自己的行动策略。
其次，你会变成一个更加果断的人，建立强烈的行动意识，提高自己的时间回报率。
我相信，拥有了这两种能力，你在面临难题的时候，就会多一种解决问题的高效思维武器。

我会怎么给你讲这门课：

在第一模块，我会告诉你所有法律人对世界认知的基本共识，也就是法律共同体基本的思维模型；
第二模块，我会告诉你，如何在困境中发现事实，并智慧地运用制度，构建出可供决策的依据；
第三模块，我会告诉你，如何在限制中使用规则，这部分内容包括了设计规则以及如何使用规则解决问题；
第四模块，我会告诉你，如何在推理中作出判断，这种推理不同于一般的三段论推理，而是法律人独特的决策方式；
第五模块，你将会看到，法律这种现象的发生过程，从而更深刻地理解法律思维形成的深层社会条件；
第六模块，你将会看到，长久困惑法律人的基本难题，以及他们对于解决之道的探索。

01 凡事讲规则：法律关心善恶吗？

这一讲我要跟你讨论的问题是，法律的终极使命是什么？

这么一问，你的第一反应可能是维护正义、保证公平、法律面前人人平等、保护人权等等这一系列的概念。

这确实是一般人对法律使命的想象和期待。但是在法律人的世界里，在法官、检察官、律师和法学家们眼中，法律的终极使命却不是这个。

那么答案是什么呢？
答案是，维护社会秩序。法律是我们生活在这个公民社会里可以干这个，不可以干那个的规定。这其实就是为了保证整个社会在某种秩序下能够存续、能够运转。所以，早在古罗马就有句谚语说“有社会，就有法律”，意思也可以反过来，有法律，才有社会。我们中国也经常讲“无法无天”，这个“天”也指的是社会秩序。

人类对秩序的需求比想象中大得多
法律人比一般人更能意识到，人类对于秩序的需求，远远比想象中要大得多。
我们当代中国人，基本上都生活在比较安定的环境中，已经太习惯了秩序存在的状态。但请你来想象一个问题：如果有一天秩序消失了，世界会变成什么样子？

你还敢出门吗？估计多半是不敢的。你得守着家里的老婆、孩子、房子和钱不被别人抢了去吧。万一真被抢走了怎么办？你是不是要用更凶残的方式才能够抢回来？这么一来二去，人和人之间只剩下了打打杀杀，谁还会去上班。班都不上了，社会分工、协作关系也就消失了。

这样一来，根本不可能有任何产业，也不会有文学、艺术、哲学、历史学等一系列的学科。你想啊，人们没有闲暇，每天都在防着别人去抢他自己的东西。所以说，没有社会秩序，整个社会就丧失了稳定的预期，人类文明的进步就更谈不上了。

因此，在法律人脑子里，这根弦是时时绷着的：人类对于秩序的需求，远远比想象中要大得多。

最糟糕的秩序也要好过没有秩序

法律人脑子里很清楚的第二件事是：最糟糕的秩序，也要好过没有秩序。

我们再来思考一个问题：假设有两个村庄，一个被黑帮统治，收极其繁重的赋税，充满了各种条条框框的限制。另一个呢，没有政府，也没有组织，人们想干什么就可以干什么。你会选择在哪个村庄里生活？

估计，听了我前面的分析，大部分人即使会犹豫一下，也还是会选择那个被黑帮统治的村庄。毕竟，没有秩序就意味着人类文明的坍塌。这也是为什么中国有句古话叫“宁为太平犬，不为乱世人”。

规则是维护秩序的核心
那么，怎样才能有效地维护秩序呢？

法律人的答案是，用一套强制性的规则体系来维护秩序。所以我们总能看见，某个规则一旦制定出来，即使你不想做某件事情，规则也会强迫你做。你作为一个社会的成员，就必须服从对应的社会规则，否则，你就会受到法律的制裁。

在法律人眼中，规则就是核心，遵守规则就是行事思考的第一重要原则。对于法律人来说，凡事讲规则，是一个特定的思维方式。
可是这有什么难的？幼儿园的小朋友也知道要遵守规则啊。这怎么能算特定思维方式呢？

这恰恰是法律人的规则意识最有意思的地方。也就是说这种规则意识非常地强烈，甚至构成一种执念。它会强烈到什么程度呢？即使一个规则看上去很不合理，甚至站在普通人的视角会觉得它很邪恶的时候，法律人也是会遵守的。

在法哲学上曾经有个命题，叫“恶法非法”。但在法律人眼里，恶法也是法。在他们看来，不合理的规则也是规则，不合理的判决也必须服从。这是为了保证更大范围内的秩序平稳性。

斯托里的故事
我们来讲个故事。
在美国内战之前，曾经有个大法官叫斯托里，他写了第一本解释美国宪法的著作，他这个人极具正义感，向来主张民主，尤其信仰废奴主义。你也知道，他所在的时代，美国南北两方是分而治之，南方都是奴隶州，北方是自由州。

但是有一天，他接到了一个案子，严重地冲击了自己内心的价值观。一个黑奴从南方逃跑到了北方的自由州，按说，在这个自由州里，黑人就变成了自由人。但是南方的奴隶主却赶过来要把他抓回去。这个案子就一直闹到了美国最高法院，到了斯托里大法官这里。

奴隶主恰恰是有法律依据的，他说：我对这个黑奴是有财产权的，而这种权利是受到美国联邦政府法案保护的。这个法律就是美国联邦政府制定的《逃奴法案》，也就是说它允许奴隶主自己就可以把逃奴抓回去。

这个时候，斯托里大法官就面临法律和自己内心道德之间的冲突。按说一个极具正义感的人，这个时候是不是也可以根据自己内心的道德进行选择呢？而且，他作为一个大法官，他是有权根据美国宪法，宣布一部法律无效的。

可结果是，他并没有这么做。斯托里大法官宣判，联邦政府的《逃奴法案》有效，奴隶主有权抓回这个逃奴。
你看，这就是法律人的规则意识。

那为什么他不听从内心的道德去宣扬正义呢？斯托里大法官在判决书中说，《逃奴法案》虽然看起来非常邪恶，但它却符合了一个更大的宪法原则，那就是维护联邦统一，防止国家分崩离析。如果最高法院宣布《逃奴法案》无效，当时南北双方可能就打内战了，整个秩序就荡然无存了。
你看，在斯托里所代表的法律人看来，比个人的内心道德更重要的是，一个国家的最基本的秩序。

苏格拉底的故事
在恪守规则这件事上，法律人就是这么狠。而在比斯托里更早的古希腊时期，有一个人做得比斯托里还要极致。而且这个人还不是一个职业法律人。他就是著名的哲学家苏格拉底。
苏格拉底经常跟年轻人讨论社会问题、讨论哲学，甚至公开挑战雅典的社会习俗和公共信仰，因此冒犯了整个雅典社会，所以他被控亵渎神明、败坏青年等一系列罪名，被判处死刑。
在等待执行的时候，苏格拉底有个朋友买通了监狱主管，想帮他越狱逃生。面对这么一个选择，苏格拉底却断然拒绝了。

这是为什么呢？
苏格拉底说，他们的整个审判是完全依据雅典法律程序进行的，因此判决具有法律效力。所以，即使我不同意这个判决，我也得服从。因为本来这个判决在我们看来已经是错了，给法律造成了伤害；如果我逃跑了，就会对法律造成更大的伤害。如果人人都这样，法律的权威就会荡然无存，整个社会秩序也会随之解体。

所以，关于自己面对这场死刑的态度，苏格拉底说了一句话作总结，叫做“守法即正义”。到了后世，有个德国法学家就把苏格拉底的思想进行了更专业、更精确的表述，叫做“法律的安定性优先于正义性”。
你看，这就是站在更大格局上思考和维护社会秩序的人，考虑问题的方式。

恶法的相对性
讲到这，你可能觉得，难道不应该先保证事情的正义性、保证活下来，再扳倒恶法吗？这才能推动社会进步呀。法律人竟然只管规则，不管善恶，太教条了。

这个想法，放在法律人面前，又是一个有意思的问题了。他们可能会反问你一句，真的有“恶法”这种东西存在吗？
法律人自己的回答通常是：讨论法律的善恶其实没有多大意义，因为这不是个客观事实，而是个价值判断。

比如说，很多国家的法律都禁止安乐死。对于很多人来说，这很不人道，也违背了人的自由意志。你看，病人都那么痛苦了，而且自己同意安乐死，为啥法律不让医生打一针，解脱痛苦呢？
但你要是站在另一个立场去想，如果一旦法律开了口子，就很容易让安乐死变成合法杀人的借口。那这种情况下，“允许安乐死”是不是又变成了一条恶法呢？

所以你看，希望允许安乐死，这个想法背后，你的价值观是尊重自由意志。希望禁止安乐死，这个想法的价值观却是尊重生命。两者之间没有绝对的正确错误，只是在安乐死这件具体的事情上发生了价值冲突。

所以，我们的现代社会价值观非常多元，没有统一的善恶标准。说一部法律或者一条法律是恶法，可能只是因为它没有契合某一部分人的价值观，但却契合了另一部分人的价值观。

如何反制
那照这么说，法律人就甘心听从现存所有法律的约束吗？即便绝大多数人觉得它不合理，或者觉得它过于陈旧了，法律人仍然要墨守成规吗？
倒也不是。法律体系是给自己留了一些柔性的应变通道的。美国著名法学家罗斯科·庞德有一句名言，叫“法律必须是稳定的，但不可一成不变”，说的其实就是这个意思。

那究竟怎么变通呢？
法律体系里最根本的一招，就是按照规则，修改法律。也就是说，关于修改法律规则的规则，也是整个法律规则体系的一部分。比如说，就连宪法这样的根本大法，都是规定了修改程序的，只要符合程序，就可以修改。

其次，在一些比较短期的情况下，如果我们来不及去推动修改法律了，也可以在同一种规则下，去变通对规则的解释。具体怎么去解释，我会在以后的课程里给你详细讲。

本讲小结
这一讲，我希望你能理解的一点是，法律人有非常强烈的规则意识。这是因为，维护社会秩序，才是法律存在的终极使命。

02 凡事讲权利：法律关心对错吗？

上一讲，我们说了法律的终极使命是维护社会秩序。除了天灾人祸之外，平常对于社会秩序影响最大的是什么？是人与人之间的纠纷。
这一讲，我想跟你进一步探讨一个问题，法律依据什么标准来解决纠纷？

你的第一反应可能是，依据是非对错来解决纠纷。上法庭，不就是为了找法官评评理，判定出谁对谁错嘛。
其实，在法律人眼中，法律不是评判是非对错，而是提供一个转化的平台。在这个平台上，人们能把道德争论，转化为法律权利之间的冲突和平衡问题。简单点说， 法律并不关心对错，而关心双方都具有哪些权利。

举个例子你就明白了。
在美国，堕胎一直是道德上和政治上争议不断的问题，甚至每一次总统选举都要辩论这个问题。自由派，特别是女性主义者主张女性的自由、自主，支持堕胎。保守派，特别是基督教团体，却认为堕胎是邪恶的，是杀人，应该被禁止。两种观点争论得不可开交。

那法律怎么来解决这个冲突呢？
1973年，美国最高法院就把这个道德争论转化成了两种法律权利之间的平衡问题，一方是女性的身体隐私权，另一方是胎儿的生命权 。
如果把“主张女性自由”这个观点转化成法律权利，其实就是女性的身体隐私权；把“堕胎就是杀人”这个观点转化成法律权利，其实就是胎儿的生命权。
于是，在平衡了这两种权利之后，法院最终宣判，在怀孕的前三个月，女性和她的医生具有完全自主的堕胎权利，政府不得干涉；在中间三个月，政府可以以保护孕妇健康为理由管制堕胎程序，比如说只允许具有执业资格的医生来做手术；在最后三个月，胎儿已经成型，政府可以管制，甚至禁止堕胎。

你看，我们普通人解决纠纷的标准，可能是道德、是习俗，但是法律人用的却是“权利思维”。
再举一个我们生活中的例子。

在阳光充足的时候，你可能会看到小区花园里有些老人在晒被子。
这时候物业就出来禁止了，说这是陋习，影响了社区美观，也损害了其他业主的合法权益。晒被子的业主自然不服气，我晒被子没影响到其他人，而且杀菌消毒，会让家人更健康，怎么就不对了，凭什么要禁止。

法律人怎么看待这个冲突呢？
法律人不会先考虑晒被子是不是陋习，而是会问，业主有没有将小区公共空间为自己所用的权利？
这么一问，即使你不了解物权法，也能大概明白，小区公共空间是所有业主共有的。单个业主如果要晒被子，就得征得全体业主同意才行。一旦有业主提出反对，晒被子这个行为就不能被允许。

道德权利未必是法律权利
听到这，你可能会说，这有什么特别的，生活中不是经常有人拿权利来说事儿么？
我要提醒你的是，在法律人眼里，用权利来说事儿，未必就是权利思维。

法国作家米兰·昆德拉曾在自己的长篇小说《不朽》中写到，我们生活在一个权利话语泛滥的时代，世界上的一切欲望变成一种权利。比如爱的欲望变成爱的权利，休息的欲望变成休息的权利，希望获得友谊变成获得友谊的权利，希望不受速度限制变成超速的权利，希望得到幸福变成得到幸福的权利……
确实如此，在法律人看来，这些都不是真正的权利，而是用权利话语包装的个人主张。
问题究竟出在哪呢？就在于人们容易混淆道德权利和法律权利。

我再给你举个例子。
2003年，江西省一个县里发生了这么一个案子。一对夫妻离婚后，法院把孩子判给了女方抚养，男方可以每周探望孩子一次。
由于孩子的爷爷奶奶十分想念孙子，所以虽然儿子离了婚，也会经常去看孩子。
一开始，这种关系还挺融洽的，直到爷爷奶奶经常不打招呼就把孩子接走，这让孩子的妈妈感到了担忧。孩子的妈妈就跟幼儿园约法三章，说在我没有同意的情况下，谁也不能把孩子接走。
于是，等爷爷奶奶再来接孩子的时候，就吃了闭门羹。老两口对前儿媳的这种做法非常不满，还施加道德压力，说前儿媳没人性，闹得孩子妈妈很不愉快，两边的关系迅速恶化，最终反目成仇。
后来，孩子的妈妈一纸文书，把爷爷奶奶告上了法庭，要求他们不能再来看孩子，还得赔礼道歉。
爷爷奶奶自然感到非常震惊，在庭审现场，他们泪流满面地哭诉：“爷爷奶奶看望孙子自古天经地义，不让我们看孙子，还有没有人性，还有没有王法！”

最终的结果是什么呢，结果是法院判爷爷奶奶败诉，以后不能再去看孩子，还得赔礼道歉。
你看，在这个案子中，如果从道德层面上来讲，爷爷奶奶肯定有权利看望自己的亲孙子。但是从法律层面上来讲，爷爷奶奶是没有单方面的探视权的。
因为我国婚姻法上就有明确规定，夫妻离婚以后，只有不直接抚养子女的一方有探视权，其他人，哪怕是爷爷奶奶、外公外婆，都没有探视权。
所以，后来判案的法官说，这个判决尽管看起来有点不近情理，但是确实没有任何变通的余地。在法律里，道德权利不等于法律权利。而且，法律权利才是解决纠纷的真正标准。
同样的道理，那些被处以死刑的犯人，即使他们在道德上已经被完全否定，但是他们的法律权利也不是完全丧失的。
比如，我们国家的法律规定，死刑犯在执行死刑之前不能示众，这其实就是尊重死刑犯的人权。他虽然被剥夺了政治权利，但仍然享有某种人格权利，不能遭受公开的唾弃和侮辱。

权利就是确立边界，定分止争
法律不讲对错，只讲权利，背后还有其他原因吗？
你有没有发现，道德权利往往是没有边界感的，比如刚刚那个案子里的爷爷奶奶，就是觉得看孙子是天经地义的，所以经常不顾及孩子妈妈的感受。
而法律中的权利，说白了，就是要确定人际关系的法定边界。
你仔细想一下就会发现，所谓爱的权利、休息的权利、得到幸福的权利等等这些，之所以不是法律权利，是因为它们本质上都是人们依据自己的道德观念，用权利话语包装出来的说法而已，目的就是为了突破各种法定边界。

而财产权、债权、著作权等等，这些权利的本质都是在确立边界。

法律界有一本权威的词典，叫《布莱克法律词典》。里面对权利是这么定义的：

权利是一种法律上可以强制实施的主张，一旦有人提出了这种主张，其他人将会作或不作特定行为的主张。

听起来很绕口，其实意思很简单。

权利是法律赋予你的一种主张，一旦你提出了这种主张，别人就得按照这个主张行动。而且你这种主张，是可以通过公权力，比如法院、警察来强制执行的。

中国古代的法家也是这么来定义法律的。比如商鞅就说过，法律的作用是“定分止争”，意思是，法律是在确认权利，划定产权，以此来停止争夺。

商鞅举了一个例子，野地里的兔子，哪怕是道德高尚的圣人都会去抢，因为它没有划定产权。但市场里的兔子，哪怕是道德低劣的小偷也不去抢，因为它的产权已经划定了。

再拿刚刚那个探视权的案子来说，只有妈妈对孩子有直接抚养权，她同意，别人才能来探视。她不同意，无论其他人怎么评价她，都不会改变处理的结果。

用技术化的权利语言解决价值冲突

其实，法律人的这种权利思维可不是故作高明，而是“不得已而为之”，因为法律要定分止争，就必须找到一个可以技术化操作的办法。

对于这一点，我自己虽然是法律科班出身，也是到了美国读书之后，才彻底明白的。我的同学中有天主教徒，有同性恋，有泰国人，也有巴西人，大家不可能在价值观上达成完全一致。所以，只能划定边界，互相尊重。

其实不光美国是这样，现在中国社会的三观也越来越多元了，就连父母和子女之间，都可能观点完全不同，所以才有那么多白领过年回家，反感父母逼婚的现象出现。

马克斯·韦伯说过，现代社会在价值观领域是“诸神之争”，就是这个意思。

因此，法律人就是用权利思维，来划定人们行为的边界，化解纠纷。在法律人眼中，权利不是一种基于个人信仰的道德口号，而是一种价值中立的专业语言。

我顺便说一句，这也就是为什么法律人要用法言法语、不说人话的原因。

比如说，普通人在看审判的时候，会经常说“罪犯”；专业法律人就会更加精细，在侦查阶段叫“犯罪嫌疑人”，等到审判的时候，就会叫做“被告人”。这不但是为了精确，便于专业内部的交流。更重要的是，为了避免日常语言的情绪化和道德化倾向。

你想，说人话，就是用日常语言。而日常语言在冲突的语境中，经常带有明显的褒贬意味，因为从个人的道德直觉进行评判，非常容易陷入情绪化的争吵。

本讲小结
好了，总结一下，这一讲我给你讲了法律人的权利思维：
首先，法律不关心对错，只关心双方都具有哪些权利。
其次，法律就是通过权利来确立人际关系的边界，定分止争。
最后，法律人倾向于权利思维，就是因为在道德价值越来越多元的现代社会，人们很难达成共识，所以必须用技术化的权利语言去解决价值冲突。

03 凡事讲程序：法律关心公正吗？

前两讲，我们讲了，法律通过规则和权利，来规范人们的行为。

要知道，法律永远都不是完美的，在很多纠纷中，人们很难找到唯一正确的答案，因为纸面上的规则可能很模糊，而事实也可能是双方各有说法。面对这么多的不确定，法律如何让人们接受裁判的结果，解决纠纷呢？

答案是：依靠程序。

为什么程序能有如此重要的功能？这一讲，咱们就来说说。

说起程序，你一定听过，法律上有个概念叫“程序正义”，也叫“看得见的正义”。它源于一句法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”简单来说，就是司法机关作出判决，不但要追求结果的正义，更要确保审判过程是公正的。甚至即便结果存在争议，也要把程序做足，做好。

在这个方面，英美法系一个很经典的案例，就是辛普森案。在定案前，现场发现的所有证据都指向辛普森，以至于几乎所有人都相信就是他杀了前妻。但是，经过起诉、预审、挑选陪审团、法庭辩论、出示证据、交叉盘问、陪审团审议等程序之后，陪审团却宣告辛普森无罪。这个结果自然出人意料，但整个程序却无懈可击。所以，人们经常说，辛普森案是牺牲了实质正义，却维护了程序正义。

但是，你有没有想过，事情不那么简单，程序固然重要，但它的代价我们是否能承受？程序在法律里意味着一整套繁琐的手续、流程和环节，是普通人望而生畏的。光辛普森一个案子就搞了整整9个月，很多其他案件还要经历上诉过程，一打就是好几年，同时，整个过程当中耗费的社会资源也是惊人的，所以，即便是法律人内部，对程序也有激烈争论。

一方面，有一部分人认为冗长繁杂的程序耗费资源过多，让社会不堪重负，所以需要进行分流，用替代性方案解决纠纷。

比如，这两年美国的刑事案件，这样动用陪审团程序的，每年不到5%，绝大部分在开庭前都通过检察官和嫌疑人协商解决了。这就是法律人所说的“辩诉交易”。也就是说嫌疑人坦白，检察官从宽，达成的结果法院也认。

再比如，民事案件中和解的比例更高，有统计说，这两年美国仅有千分之六的案件用陪审团审判，比刑事案件还少了9成。

你看，法律人一直信奉的程序正义，在现实中似乎是在大打折扣。一种制度，要花费这么高的成本，还未必能达到想要的结果，它还有那么重要的意义吗？

我的答案是，有。无论程序如何被规避和简化，有些本质的东西还得在。

这个本质的东西是什么呢？我总结了三点，我们一点一点来说。

程序公正是选择中立裁判者
首先，程序的本质是通过制度设计，确定一个审判的枢纽。这个枢纽就是中立的裁判者。
你肯定听说过一句话：“司法是社会正义的最后一道防线。”请注意，这里说的不是唯一一道防线，而是最后一道防线。为啥呢？
因为大部分纠纷，还没打官司，就协商解决了。无论是辩诉交易，还是民事和解，都是如此。
如果最后去了法院，这个二元对立关系里，就被正式引入了一个第三方。

但是你要知道，这个三方关系是很脆弱的。你想，如果第三方有偏向，就变成了两方联手对付另外一方。三方关系便立即回到二元对立，纠纷不但没解决，反而会恶化了。

那怎么保证公正呢？

最好找没有相关利益、对案件一无所知、没有偏向的陌生人。
耶鲁法学院著名的程序法教授罗伯特·科弗（Robert Cover），讲过一个正义女神的神话故事：

天庭上众神之间冲突不断，马上就要天下大乱。那谁来裁判纠纷，恢复秩序呢？
一位女神挺身而出，拿出一块布，蒙在自己眼睛上，说：我来！
大家都同意了：因为她蒙了眼睛，看不见纠纷双方的样子和身份，就能够秉公裁断了。

所以，科弗教授说了一句名言：“程序，就是正义女神的蒙眼布。”

为了这块蒙眼布，法律人想尽了各种办法去保证中立性，比如回避制度，也就是说如果法官跟案子之间有利益的牵扯，他就不能来审这个案子。甚至有些时候，在法官的选择上，还会有些特殊的考虑，以保证审判的中立性。

比如在辛普森案中，由于案件涉及黑人和白人的对立问题，法院就专门派了一个日本裔的法官伊藤来主持审判。
这些程序设计统统都是为了保证看得见的公正。

你看，中立的裁判者是法律程序中重要的枢纽。所以不管程序怎么简化，双方怎么选择，都不能抽掉中立裁判者这根顶梁柱，否则整个司法体系就崩塌了。

程序公正是限制强势方、帮助弱势方
当然，想要解决纠纷，光有中立的第三方是不够的，程序的设计必须做到另外一点是，帮助弱势方，限制强势方。
谁是强势方？在刑事案件中，政府、警察、检察官，他们掌握国家机器，动用公共资源来追究犯罪，他们自然是强势的那一方，所以，程序公正首先要限制强势一方。

就拿法袍来说，从2000年开始，我们国家的法官都开始穿黑色的法袍，而不是之前戴着肩章和大沿帽的制服。为啥呢？因为老式制服看起来跟警察很像，让人感觉法官是警察的盟友，不中立。
再比如，刑事程序中的证据排除规则，就是说控方提交的证据，法官要以近乎挑剔的目光来进行检查，不合法，就不允许进入法庭，这也是为了保证程序的公正。

当然，除了限制强势方，还得帮助弱势方。
刑事诉讼的很多规则，都是在帮助被告人。
影视剧中警察在逮捕嫌疑人之前，都要说“你有权保持沉默”这句话。你可能不知道，这只是第一句，还有一句是：“你有权在警察询问之前请一位律师。如果你付不起律师费的话，我们可以在询问之前给你请一位。”这就是说，执法人员要明确告诉弱势方，你可以找律师帮忙。

咱们国家的法律也一样，有可能被判死刑的嫌疑人，如果请不起律师，法庭就必须为他指派一个。
这些程序都是要表明，法院不是和政府一起对付你。而是作为一个中立者，我对对方的要求更严格，保证你俩之间平等对话。

程序追求的是判决结果的可接受度
讲到这里，你可能会发现，中立的裁判者，还要面临一个巨大的挑战，就是在复杂多元的社会中，即使做到了前面所说的一切，人们还是很难达成实质正义上的共识，经常会出现“公说公有理，婆说婆有理”的情况。
所以，法律人会尽量把程序做到公正、公开。在纠纷解决过程中，尽量实现程序正义，这一点已经很不容易了。

因此，比起判决内容是啥，法律人更关心判决是怎么得出的。只要程序是公正的，最后的结果即使看起来不合理，也好过没有结果。
一句话，法律人不追求最好的结果，只追求最不坏的结果。

我再给你举一个例子，你可以看看，如果为了结果正确，牺牲程序正义，会发生什么情况。

2000年的时候 ，四川泸州发生过一起饱受争议的“二奶继承案”，简单说就是一个男人立下遗嘱，把财产留给了情人，而不是妻子。案子打到了法院，一边主张婚姻道德，另一边主张个人自由，闹得不可开交。最后法院依据民法里的公序良俗原则，说这个所谓的“二奶”违背公共道德，所以判原配妻子赢。

这个案子之所以引起争议，不仅是因为判决理由不足，而且是因为程序不公。

比如说我的同事何海波教授就发现，当地法院竟然把审判地放到了被告，也就是原配妻子单位的工会俱乐部来进行，并且还允许1500名群众围观。那个所谓“二奶”离开法庭时，人身安全还受到了群众威胁。不只是这样，法官在正式宣判后还公开表态，你们竟然有人为二奶说话，真是不可理喻。

你看，这几个程序上的细节已经显示，这哪里是中立的法律审判，完全是一场社会针对个人的道德批斗。被告毫无参与感，法官也毫无中立性。

这样的判决，其实就是披着法律的外衣，来搞快意恩仇。

本讲小结
好了，今天，我给你讲了程序在法律里的重要性。总结一下：

法律思维，主张凡事讲程序，有三个原因：

首先，程序是制度化解决纠纷的过程，核心在于中立的裁判者。
其次，为了保证中立，程序规则还会特地限制强势方，帮助弱势方。
第三，程序里不能变的目标，不是做到结果的绝对正确，而是保证公平参与，吸收各方不满，把纠纷解决掉。

最后，我再给你讲一个生活中的小例子，从中，你可以体会到程序有多重要。这个例子来自得到App《30天认知训练营》的主理人王烁老师。

有一次，王烁老师的两个孩子吵架，二宝跑来告状，说大宝弄坏了他的气球，让爸爸罚大宝100块钱。
王烁老师没有直接表态，而是把两个孩子都叫过来，模仿法庭程序，让他们依次陈述事实。同时规定，没有被法官叫到的不能乱发言。
结果经过几轮交叉询问， 法庭辩论环节结束，两个孩子对事实没有了争议。
最后，法官爸爸的判决结果是，两人都有错，相互抵消。但两人都违反了家规，因此各罚5块钱。
于是，问题就这么和平地解决了，两个孩子对判决结果心服口服，还恋恋不舍地离开了临时法庭。

为啥恋恋不舍呢？
听了我前面的讲解，你大概就明白了。

首先，在冲突面前，爸爸变成了中立裁判者。不偏向谁，也不针对谁。
其次，轮到谁谁发言，就能保证年龄较小的二宝也有充分发言的机会。在这个过程中，两个孩子的想法和情绪都得到了充分的表达。
最后，给判决附上明确的理由，让孩子明白为什么抵消、为什么处罚。
所以，经历了程序之后，两个孩子觉得被倾听了，被尊重了。虽然被罚了钱，也欣然接受。

美国最高法院大法官杰克逊说：“如果严酷的实体法得到公平和公正地适用，那么它们也是可以忍受的。”说的就是这个道理。
这就是程序的价值和魅力。

04 凡事讲终局：法律关心满意吗？

上一讲，我给你讲了，程序是法律解决纠纷的制度化方案。

这一讲，我要继续跟你讨论一个问题，如果当事人认为判决结果不正确，是不是可以继续走程序，把官司打到满意为止？
法律的答案是：不可以。

打官司，要一个公平正义的结果，如果没有得到想要的公平，就应该允许继续上诉或者申请再审，将诉讼进行到底。这对于当事人来说，似乎天经地义，合情合理。
但是，法律的回答就是不可以。几乎所有的法律体系，都会设置终审制度，来保证案件的结果都有终局性。你可能会纳闷：这么做，符合程序正义吗？是制度的成本太高，不得已而为之吗？
这是很好的问题，但是，在法律人看来，问题远非那么简单。
这一讲，我们就来讨论一下，为什么终局性，对法律来说，如此重要。

终局性意味着生效判决不可更改

所谓的终局性究竟是什么意思呢？
其实就是说，一旦法院的终审判决生效了，那就基本上不能更改了，事情就这么定了。法律里的“终审”其实就是这个意思，无论是美国的三审终审制，还是我们国家的二审终审制，都是这个意思。比如在美国，案子一旦最高法院判了之后，谁也不能再改，事情就到此为止了。
另外，终局性还有个更重要的意义，就是在解决争议的各种方式中，司法是最后一道防线。比如说，商业纠纷可以私了，可以调解，也可以仲裁，但是一旦走司法程序，最后判了，之前其他方式的处理结果，都得让位。
打个比方，在古代，官司打到皇帝那里，就算到头了。而在现代法治社会中，法律是纠纷裁判的最高标准，司法的终审判决就是最终的结果。

对于终局性的坚持，体现了法律人的集体性格：讨厌没完没了，悬而未决，旧事重提。喜欢落袋为安，板上钉钉，封存不动。法学家季卫东老师说过，终审判决就是事情“贴上封条，成为无可动摇的真正的过去”。

对于法律人来说，重要的不是判决结果的正确性，而是确定性。

再审未必能达到正确的答案

听到这里，或许你还是有些疑惑的，终审制度实在是有点太僵化了，如果真有问题，为啥不能重新审呢？
当然可以，就拿我们国家来说，法律是特别重视实事求是的。在二审终审制之外，还规定了再审的程序。

但是，你可千万不要认为，再审制度就是在否定终审制度。中国的发展阶段不一样，所以留出了“再审”这样的救济手段。事实上，我们一直在朝着终局性的方向努力，所以发起再审远远比你想象的要难得多，再审的启动要符合再审法定事由的实质审查。也就是说，必须是原审有重大瑕疵或缺陷才可以。

根据中国法律年鉴的统计，2016年全国一审结案的数量是1200多万件，申请再审的有18万件，但是最后再审收案的只有3万多件，最终改判的只有1万多件。你看，层层筛选下来，只有千分之一的案件有可能通过再审改变结果。

而且，你要想啊，如果重新审判，你认为真的能够纠正错误，达到所谓正确的结果吗？

还真不一定。
大多数人一提到判案，很容易联想到窦娥冤那样人命关天的大案。

但在真实世界里，大多数案子都是日常的民事经济纠纷。2017年的统计中，全国法院一审受理案件中有89%都是民商事案件，只有9%是刑事案，涉及死刑的更是少之又少。你看，对于一个民事案件来说，可能一审判了50万赔偿，二审判了60万，你说哪个更正确呢？
即便法官每次都尽全力发现事实，都客观中立地解释法条，都在推理过程中小心求证，但判决结果也有可能不同。毕竟，法律的解释空间是很大的，不全是非黑即白的条文，还有很多自由裁量的空间。

所以，法律很难像数学那样有标准答案。如果一个案子审了几次，结果都不一样，我们凭什么相信第二次、第三次的结果就比第一次更正确呢？

所以，一个案子如果程序上没问题，我们就没有超越法律之外的标准去评判对错。很多时候，我们说上级法院纠正了下级法院的判决，还不如说，上级法院更有权威，而不能说它更正确。

美国最高法院有个大法官就曾经说过：
我们最终说了算不是因为不犯错误，我们不犯错误，是因为我们最终说了算。

即便错了，也要坚持
所以考虑到这些因素，法律人坚持终局性也就可以理解了。但你或许不知道的是，法律人甚至能达到“终局性至上”的偏执程度。
怎么个至上法呢？那就是，即使后来真相大白，发现真判错了，也得维持。
就拿刑法里的冤假错案来说吧。我们一般的印象都是，错案必须平反，毕竟人命关天嘛。
但即使在美国这样比较重视法律程序的国家，平反冤案也是难于上青天。

讲一个案子你就明白了。

2007年，美国有一个名叫达西（Bredan Dassey）的16岁少年涉嫌杀人，警方获得了他的认罪口供，经过审判，他被判定谋杀罪名成立，判处终身监禁。 达西在州法院系统上诉，州法院没有接受。但10年之后，奈飞，也就是美国那个著名的视频网站，他们拍摄了一个著名的纪录片《制造杀人犯》（Making a Murderer），里面就揭露，达西是被警察诱供了。

于是这个事引起了轩然大波，西北大学的两位法学教授代理达西向联邦法院上诉，也就是美国联邦司法系统中的中级上诉法院，但是巡回法院最终以4:3的投票维持了原判。

之后，达西的律师团，包括美国的司法部前副部长，都向最高法院申请重新听审这个案子，但是最高法院也最终拒绝了。

你看，即使像达西案这样公认的冤案，在法律的终局思维面前，重审的可能性也还是太小了。

其实，达西案并不仅仅是一个个案，一位美国学者就曾经说过：“在法律领域，我们在很多方面都有丰富的经验，包括制造冤假错案。”2015年《美国国家科学院学报》报告指出，全美已执行死刑的犯人中，4.1%后来被证明是无辜的。也就是说，每处决25人，就错杀了1人。

即便是这样，法律人也不太愿意平反冤案，就是为了终局性和既判力。所谓既判力是法学教科书上的名词，也就是终审的意思。

外行普遍疑惑美国法律为什么平反冤案这么难，其实，是因为他们无法理解法律人对终局性的执念。

19世纪美国有个大法官曾经有点夸张地说过：“法庭所作出的明确判决，应该被当作无可辩驳的法律真理一样被接受。既判力能使黑的变为白的，弯的变为直的。任何别的证词都不能动摇它所产生的真理假定，亦没有任何证据能减损它的法律效力。”

你听听，是不是很绝对。为什么呢？

首先是制度原因。拿美国的刑事审判来说，一审负责事实问题，也就是有没有犯罪；上诉审负责法律问题，比如是不是按程序办事，量刑是否合法等等。

所以，这里要注意了，一审判决就是事实问题的终局判决。罪犯可以上诉，但是上诉法院只审查一审程序是不是有问题，而不关心事实是不是搞错了。所以美国法律界有句戏言，说哪怕陪审团判定，月亮是由奶酪做成的，上诉法院也不能推翻。

这是第一个原因。

第二，是因为成本考虑。不但是个人成本，还有社会成本。你想，司法系统是吃财政的，不能为一个案子反复投入资源。如果可以第二次，那第三次、第四次为啥不可以？这就没完了。纳税人不可能为了你一个人的案子，不断买单。

英国思想家阿克顿曾经说：“终局性很好，但正义更好。”这话听起来不错，但是和思想家不同的是，法律人更看重的是好，而不是更好。

终局性是为了真正解决纠纷
你可能还是想问，为啥法律人这么不负责呢？为了制度和成本的考量，就放任错误不管了？

其实，在我看来，法律人如此看重终局性，还有一个更深层的原因。那就是，没有终局性，法律就无法完成解决纠纷、维护秩序的根本目的。为此，必须有所取舍，有所权衡。

你想，如果反复再审，生效的判决就会变得无效，导致“终审不终”，让人们生活在不确定当中。当事人受不了，社会也受不了。

因此，法律最多能保证公正的审判，而不是完美的审判。而且，人们其实更需要的是最终的判决，而不是最好的判决。

反过来讲，如果不断推翻生效的判决，不但纠纷没有解决，而且司法的权威也荡然无存了。法律本来就是在公说公有理、婆说婆有理的情况下，给出一个公断。如果终审的判决被当成一纸空文，你怎么保证再审的判决就不是呢？如果法院老是改判，那它还有什么权威呢？如果没有了权威，那还有什么正式的纠纷解决途径了呢？双方就会直接对抗，冤冤相报何时了。后果不堪设想。

所以啊，法律人相信，必须假定终审判决就是正确的，这样法律才能运转下去，社会才能有稳定的期待。

这就有点像足球比赛里，裁判肯定有误判，甚至可以事后惩罚裁判，但比赛的结果却是不能变的。审判也是如此。

2010年，美国联邦法院的一个法官托马斯·波蒂厄斯（Thomas Porteous）因为收受律师贿赂等腐败行为，被众议院弹劾，从此不能担任任何公职，甚至连自己的律师执业资格都被吊销了。但即便如此，这个法官之前的判决没有一个因此被推翻。

你看，即便是法官贪污腐败，他判的案子也要维护其终局性。因为，有终局性未必不犯错误，但没有终局性就是灾难。两害相权取其轻，法律人倾向于选择最不坏的办法。

本讲小结

好，我们来梳理一下，通过这一讲，相信你已经对终局性思维有了理解。

首先，在法律人看来，一切争议都得有确定结果，不能一直悬着。
其次，终局性是为了维持社会秩序和稳定预期，为此牺牲判决的精确性，严格限制平反。

05 凡事讲预期：法律关心最优吗？

这一讲，我先问你一个问题，在判案的时候，法律人是不是要追求个案的公平正义？
这在多数情况下，当然是对的，法律如果不能提供公平正义，也就没有必要存在了。但是，我要告诉你，事情没那么简单，在一些特殊的情况下，法律会刻意忽略个体的公平，牺牲个案的正义。

为什么呢？因为在法律人眼里，个案的公平正义非常重要。但是还有另一个问题也不能忽视，就是预期。

什么叫预期？预期就是，不但要解决当下的纠纷，还要控制长期的复杂性，给社会一个稳定的期待，让人们按照这种期待来安排生活。

你要知道，法律人解决纠纷的过程，其实也是确立规则的过程。因此，必须要考虑到，一旦眼前事情的处理办法，变成一种长远的规则，它的合理性、正当性，是不是还那么不容置疑？

所以，很多时候，法律人在作出决策时，都要超越当下的案件，想得更远一些。要知道，比起个案合理来说，法律人更追求长远的制度后果。

普遍规则与个案正义的冲突

我跟你讲个案子你就清楚了。这个案子非常出名，因为它奠定了美国财产法的一些基础原则。在耶鲁的财产法课堂上，这是第一个要讲的案子，就是1805年的狐狸案（皮尔逊诉波斯特案Pierson v. Post）。

一个人在野地里发现一只狐狸，就带着猎狗开始追，追了很久终于把狐狸追到筋疲力尽。但是就在狐狸快要被抓住的时候，突然杀出另外一个人，直接拿枪把狐狸打死了，然后拿着狐狸扬长而去。
这时候，一直追狐狸的人就很不忿，老子追了半天，就快到手了，却被你摘了桃子，于是他就到法院讨个说法。
你猜法院是怎么判的？可能很多人的第一反应是，判追狐狸的人赢，毕竟是人家先发现的狐狸，而且付出了劳动，都快抓到了。如果判给那个开枪打死狐狸的人，就太不公平了。

但法院的判决恰恰相反，所有权属于开枪打死狐狸的人。
为啥呢？法院说，判断所有权归属于谁，不能按照追逐原则，应该根据捕获原则。简单来说，就是谁在追不重要，谁拿到手才重要。

这个判决乍一看确实很不公平，但是法院有个更长远的理由，就是得考虑人们的预期。你想，如果狐狸的所有权归了追狐狸的人，那么，要是有多个人同时追逐一个猎物，那应该归谁呢？如果把追逐作为确定产权的原则，那么一个东西的产权就是不确定的，就会引发更多争议，法律就失去了定分止争的作用。

中国古代法家，其实也有类似的思想，你还记得我在前面的课程里讲过，商鞅曾经说“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百，由名之未定也”。意思是，野地里的兔子，哪怕是道德高尚的圣人都会去抢，因为它没有划定所有权。今天判了是追狐狸的人赢，就意味着，明天、后天会有海量的官司闹到法院里来。

你看，在法律人的思维里，个案的处理结果有时候就和规则的普遍性是有冲突的。这个狐狸案，就是牺牲了个案的正义，照顾了普遍的规则。

为什么要这样？我们从前几讲里已经知道，法律一开始，就是以整个社会为对象来设计的，它服务的从来都不是某一个人或某几个人。所以，法律规则的确立要对所有人普遍适用，不是具体合理，而是整体合理。如果每件事都具体问题具体分析，那我们就不需要法律了。

有一个形象的比喻是，法律人更关心气候，而不是天气。也就是说，如果外行关注的是个案正义，法律人关注的则是普遍正义，关心的是未来大量的类似情况。

英美法系里有个遵循先例的原则，意思是，法官在判决的时候，必须遵循之前类似案件的判决，以往判决中的法律原则对以后同类案件同样具有约束力。反过来说，他们的法官在判定手头案子的时候，就得考虑到，以后其他法官也得这么判。

当然，大陆法系也是一样，在我们国家，虽然没有这个原则，以前的判决对以后的法官也没有约束力。但是，一个案子的结果同样会给整个社会提供一个信号，塑造大家对未来的预期。所以，在判案时，我们的法官依然会特别重视这个案子确立的长远规则是不是合理。

规则的稳定预期比结果合理更重要
法律人为了维护普遍规则，不惜牺牲个案中的合理结果。有时候，甚至这个结果对于当事人来说代价十分巨大。
我再跟你讲一个美国的案子，这个案子涉及的可不是一只狐狸，而是一片矿产。
1985年，美国最高法院判了一个奇葩的案子，矿主就比规定的日期晚了一天做登记，就损失了价值几百万美元的矿产所有权。
事情是这样的。根据联邦法律的规定，矿主为了维持自己的产权，每年必须在土地管理局系统里面登记一次，申报材料的截止日期是12月31号之前，否则就视为自动放弃产权。注意这里的措词，是12月31号之前。
有个矿主在12月31号当天才提交材料。这就遇到了问题，究竟“12月31号之前”包不包括31号当天？
矿主认为，按照常识，当然应该包括啊。而且，他还找出土地管理局2年前的宣传手册，上面写的是“12月31号当天或之前”。
但土地管理局说，这是个错误，现在国会已经通过了新的立法，我们也已经纠正了错误。
要知道，这片矿产，价值几百万美元，光年收入就100万美元，那可是1980年代，100万美元可不是小数目。不能因为晚一天交作业，就判零分吧。
所以矿主就把官司上诉到了联邦最高法院。但最高法院最终还是判决矿主败诉。
大法官的理由是，虽然这个法律条文非常地笨，对矿主来说也造成了巨大伤害，但法院也不能把日期给改了。“31号之前”就是不包括31号当天。
为啥这么严呢？大法官说，因为你不能只看眼前。如果这一次法院可以纠正国会立法的错误，那法院也可以在类似情况下，按照自己的理解改动法律中其他关于日期的规定，这就是在干涉立法权，是篡权啊。这一次可能修改得很合理，但下一次如果不合理呢？

你看，法律人更看重的，不是个案的结果是否合理，而是整体的规则是否稳定、统一。 法律人追求的，也不是每个案例中的正确结果，而是总体法律运作的最好结果。

所以，英国的柯克大法官有句名言：“法律忍受对于个别人造成的伤害，比对大多数人带来不便、造成伤害要好。”

美国历史上最伟大的法官之一布兰代斯也说过：“在大多数情况下，法律规则被确定下来，比被正确地确定下来，更重要。”也是这个意思。
疑难案件制造坏的法律

听到这里，你可能会问了，如果法官就是要追求个案正义，又会怎么样呢？
那就可能会制造出一些规则，在当时看起来很正确，但长远来看却有些荒谬。

拿美国历史上涉及言论自由最经典的一个案例来说吧，这个案子你大概率听说过，就是著名的《纽约时报》案。
我简单跟你说下案情。

1960年代，正是美国民权运动的时代，当时《纽约时报》发了个广告，说马丁·路德·金在亚拉巴马州蒙哥马利市遭受过警察的迫害。蒙哥马利市的警察局局长苏利文一看，这不就是说我吗，纯属胡扯，我根本没干过这事啊。

于是他就起诉《纽约时报》诽谤，当地的法院立即判了《纽约时报》败诉，要它赔偿警察局长五十万美元。

《纽约时报》很不服，上诉到了最高法院。最高法院推翻了下级法院的判决，判《纽约时报》胜诉。理由是，对于政府官员任何的批评，都受到言论自由的严格保护，哪怕与事实不相符，也不用承担诽谤的民事责任，除非官员能够反过来证明，报纸是在恶意造谣才行。

你想，政府官员和民众之间本来就信息不对称，要让老百姓去证实官员确实贪赃枉法，这个要求就显得过高了。如果要求公民批评政府官员的言论必须有事实依据，就会造成“寒蝉效应”，以后大家就不敢说话了。

这么说来，这个案子确立的规则是不是很合理？在民权运动的背景下，这个结果保护了马丁·路德·金和其他追求平等和正义的人，再合理不过了。

但是，这只是硬币的一面，我们再看看另一面。这个案子实际上是给媒体开了绿灯，也就是说无论你怎么骂官员其实都没事。而且，后来最高法院还把这个规则进一步扩大，不但官员可以随便骂，公众人物、明星也可以。

你看，一旦这个判决被确立为普遍的规则，就造成了一个后果，那就是美国媒体的不负责任。今天我们看到美国媒体随意造谣、恶意中伤政治家和公众人物，说到底就是因为《纽约时报》案所确立的规则。

因此，哈佛大学法学院著名的宪法学教授桑斯坦就说，本来《纽约时报》案是想提高美国民主政治的质量，结果却是败坏了公共讨论的氛围。

美国现代实用主义法学的创始人霍姆斯大法官曾经感慨：“疑难案件制造坏的法律（Hard cases make bad law）。”这句话虽然说得有点绝对，但也道出了法律人的一种无奈。

本讲小结
好，我们来梳理一下，这一讲，我跟你讲了法律人对于规则的普遍性非常重视，更关心一个案件对于规则的长远影响，而不是当下案件的合理解决方案。

06 凡事讲权威：法律关心明智吗？

进入第一模块的最后一讲，我要跟你探讨的是，在法律思维里一个特别重要的概念：权威。

法律必须要有权威，这一点，你应该能想到。在第一讲，我就说过，法律是一套强制性的规则体系，社会成员必须服从法律。甚至说，不合理的规则也是规则，也要服从，这是为了保证更大范围内的稳定秩序。

但是你看，规则是早就确立的，社会却始终是在发展的。因此，总会出现一些新的、复杂的问题没有明确规则，却又急需解决。怎么办？这个时候，法律就会把决策权授权给一些公共的机构，比如说法院和法官，让他们有自由裁量权去解决问题。同时，还会通过程序和规则来限制他们的自由裁量权。

这么一看，法律的权威一方面是纸上的规则，另一方面体现在法定机构的决定。只要是在它的权限范围内作出的决定，你就必须服从，哪怕它的决定不够明智，甚至跟你日常的理性相抵触。

讲道理不重要，在哪里讲道理才重要

这个时候你就知道了，作为法律权威的执行者，法定机构是尤为重要的，这种重要首先体现在一个技术性的问题上，那就是“管辖权”。简单来说，就是在谁的地盘上谁说了算。

老百姓经常说：“有理走遍天下，无理寸步难行。”

但是，在法律人看来，有理未必能走遍天下。因为法律是特别地方性的规则。我举一个例子。

2014年有这么一件事，一对英国夫妇搬到了阿联酋生活。我们知道，在现代国家，一般来说，只要是在这个国家疆域范围内的人，都要接受这个国家法律的管辖。所以，虽然这对夫妇是外国人，但是到了阿联酋，就得遵守当地的法律。这个时候冲突就产生了。因为在当地的伊斯兰教法律里面，母亲不是天然享有对孩子的监护权，会受到很多限制，比如宗教信仰、居住地等等一系列的要求。这个英国母亲就是由于不符合上述条件而丧失了对自己孩子的监护权。

这就是法律人所谓的“管辖权”：同样的事情，在一个国家是合法的，到另外一个国家就是非法的。

在外行看来，这的确有点荒谬。就连著名的法国哲学家帕斯卡都曾经抱怨过，说法律就是一种“以河为界的滑稽的争议！比利牛斯山的这边是真理，而那边是谬误”。

其实，不光国与国是这样，就连在一个国家内部，法律也是千差万别的。例如，在美国，像纽约、新泽西等东北部的州已经废除了死刑，但德克萨斯、佛罗里达这些南方的州至今还保留死刑。同样一个罪犯，在纽约州就可能活，但是在德克萨斯州就会死。你看，事关生死的事情，在同一个国家竟然也可能有不同的判决结果。

在具体案件中，争夺管辖权很重要

所以，对于法律人来说，同一个案件，在哪里打官司，结果很可能是不同的。好的律师，在打官司之前，先要在管辖权上做文章。甚至为了争夺管辖权，无所不用其极。

再举个例子。1959年 ，有一名乘客在飞机上不断地看表，过一会儿就要问空姐，“有没有飞到阿肯色州啊？”阿肯色州，就是克林顿的老家。
大家都很纳闷，这趟飞机是从田纳西州直飞德克萨斯州，在阿肯色州根本不停。这人脑子有病吗？老问有没有飞到阿肯色州。
过了一会儿，空姐就过来说，飞机已经到阿肯色州的上空了。这个时候，只见那个人立即站起来，走向另外一名乘客，拿出一个信封说：“这是您的传票，请到阿肯色州法院应诉。”

原来，这个人是阿肯色州法院的工作人员。
收到传票的人很震惊，我是田纳西人，在伊利诺伊州工作，怎么经过一次阿肯色州，就要在当地被审判啊？

原来，这个人的公司和阿肯色州的一对夫妇有合同上的纠纷，本来应该在公司所在地伊利诺伊州打官司的。但这对夫妇听了律师的建议，觉得还是主场作战比较好，就想要变更“管辖权”，这才有了这样的方法。

最后，案子打到了联邦法院，联邦法院裁决，被告是在阿肯色州境内收到的传票，阿肯色州的法院有管辖权，所以官司就应该在阿肯色州来打。

你看，为了变更管辖权，不惜采用这样的招数，可想而知管辖权是多么重要了。

尊重权威的决定，与决定的内容无关

其实，对于法律人来说，管辖权还不只是个打官司的技术问题。它还有更大的一个维度，那就是在评判一个决策时，法律人首先要看决策的机构是不是有权拍板，而不是它的决策是否明智。只要是在权限范围内，哪怕是看起来非常愚蠢的决定，也得尊重。

就拿涉及特朗普的一个案子来说吧。我们都知道，特朗普当选总统后，经常被人批评，说他老作出荒谬的决策。
比如2017年，特朗普签了份总统令，禁止七个穆斯林国家的公民入境，被称为“禁穆令”。
结果是全美国、全世界都炸了锅，几乎都在谴责这个决策是赤裸裸的歧视，非常荒谬。
所以，当特朗普被夏威夷州告到最高法院的时候，人们是满怀期待的。一帮学富五车的大法官，总该整治一下他吧？
但是判决的结果却让人大跌眼镜，法院认为禁穆令是合乎宪法的。

为什么呢？首席大法官罗伯茨说，国会已经授权总统根据自己的判断，拒绝那些会损害美国利益的人入境。无论总统禁止哪些人，禁止多长时间，采取什么方式，都是他权限范围之内的自由裁量权，法院必须予以尊重。

你看，这就是法律人权威思维的体现。
你可能会说，其他领域也讲权威啊。比如说在学术界，我们也会推崇某个权威，信任他的判断。
但你要知道，在学术里面，权威专家的说法不过是研究的入口，学者还是要不断质疑和验证，甚至要去挑战权威，绝不能盲从。
但法官也好，律师也好，却是不问青红皂白地“盲从”权威。

在学术里面，盲从权威是一种智力上的懒惰。在法律里面，盲从权威却是一种专业的美德。

法律人的这种思维，还有个专门的名词，叫做“内容独立”。也就是说，尊重权威的决定，与决定的内容无关。换句话说，我们要尊重权威机构的决定，而不是尊重权威机构明智的决定。

美国宪法学领域有一个著名的说法，说一部法律虽然“极其愚蠢”，但却并不“违反宪法”，说的其实就是这个意思。你记住了这句话，就能记住法律人的权威思维。

不但要尊重权威，还要拿权威说事
法律人看重权威，其实还有一个特点，就是在提出自己主张的时候，也要不分青红皂白地诉诸权威，当然，这里面的权威，指的就是权威机构的规定，比如法律、法规或者司法机关的判例。
这就跟普通人遇到的场景有所不同了。在平常讨论问题的时候，如果有人上来就诉诸权威，说某某某就是这么说的，我们就得这么干，那就是不作推理、不讲道理嘛。
但是在法律里面，诉诸权威可是通行的惯例，甚至是论证的前提。

比如说，律师在起草法律文书的时候，就得引用具有权威效力的法律条文或者司法判例，来论证自己的主张。在英美法系，这些材料统称为authorities，也就是“权威”这个词的复数。
那如果没有引用这些权威依据，直接讲道理，哪怕你再有道理，也不能算是法律论证。比如在美国，法官经常在写判决书时很纠结，明明自己有个好点子，但就是找不到条文或者判例上的依据，他们管这个叫“写不出来”（It won’t write）。

所以很多时候，诉诸权威对于法律人来说还是一种纪律。
再拿法律文书的写作为例，对于不能引用什么，也有严格的规矩。
比如说，我在耶鲁读书的时候，就上过一门法律写作的课，老师就告诉我们，千万不能引用维基百科，甚至连一些在学界很权威的法律百科全书都不行，你必须引用法条或者案例。

再比如，美国最高法院曾经声明，他们的判决书前面的摘要，都不能当成法律权威引用，因为那不是大法官写的，而是编辑加上的，不能算数。

这些规矩其实都是在讲一点，你必须拿法律权威说事，而不能直接讲道理。

本讲小结

好了，相信你已经理解了，为什么法律人对权威这件事，有一种近乎于固执的认同。

在法律里，任何争议都要有个唯一的决策者。在同一个事情上，哪怕是一个坏的决策，也比有两个好的决策要更好。在无法达到唯一正确答案的情况下，法律人追求的是唯一确定的答案。

模块总结
讲到这里，第一模块的内容，关于法律人的基本思维模型，我已经用6讲给你讲完了，我们来梳理一下。

这个模块，我其实是在跟你讲，跟普通人的思维相比，法律思维确实有点倔，因为它不管既定的规则有没有道理，你都得遵守；也不管最终的判决是不是正义，你都得服从。
这听起来似乎有点强权即公理，法律人还追求公平正义吗？当然追求，这一点毋庸置疑。但我一再跟你强调的是，法律人追求的正义是长期的、整体的公平正义。在这个基础上才能逐渐实现每一个个案的合理结果。
为了实现这个目标，一方面，法律有明确的实体规则，也就是各种权利和义务，划定人际边界，让人们用法律的技术语言，而不是道德的对错语言，去讨论和解决问题。
另一方面，当纠纷产生时，法律还设置了权威的裁决机构，让他们按照公正的程序来解决纠纷。

更重要的是，法律在解决个案的时候，还要照顾整体的规则。用美国法学家肖尔的话说：“最好的决策未必总是最好的法律决策。”
因为法律人深知，追求问题的最优解决方案，可能会导致问题无法解决。你想，如果每一个人，在每一个纠纷中，都追求最合理、最明智、最正义的结果，否则决不罢休，那会是个好事吗？
当然不是，真那样的话，很多法条都会受到挑战，多数判决都会受到颠覆。法律的规则就会千疮百孔，社会的秩序就会分崩离析。
所以，法律接受次优的方案，甚至容忍错误的答案，并不是因为愚蠢，而是因为法律是一项长期主义的事业，追求的是更大范围内、更长时间中的制度价值。而法律思维的价值，就是帮你在看待事情时能够站得更高和想得更远。
好了，第一模块就到此结束了，我们下一模块再见。

07 发现事实：为什么说法律事实不是客观真相？

在第一模块中，我给你讲了法律人的6种基本思维模型。从这一讲开始，咱们正式进入第二模块——事实的发现与描述。我将带你看看法律中的事实和普通人眼里的真相有什么不同。

在普通人眼里，事实是客观存在的，不依赖于我们的主观意识。法律要实现公平正义，最重要的，首先就是找到事实真相。但是，在实际生活中，亲眼所见的，未必就是事实；有证人证言的，也不一定是事实；甚至证据越多，事实反而越来越复杂。从事实抵达真相的难度，经常超出我们的想象。

所以，这一讲，我要告诉你，对于法律人来说，事实不是关于真相的客观描述，而是一种对事件的解释。既然是解释，就不再是绝对客观的，法律人要找到的其实就是法律上的事实。

那这个事实究竟是什么，我们慢慢讲。

事实是难以探知的

法律里的事实常常是一团迷雾，让我们摸不着头脑。抛开疑难杂案，我从一个最简单的日常事件说起，我们不妨先做个思想实验。你来试着当法官，看看怎么来认定其中的事实。
有一天，张三说李四打伤了他，证据是身体上有很明显的伤痕。你说，这是事实吗？张三的伤确实是事实，但你肯定会说，这并不能证明就是李四打的呀。
那好，张三接着说，我有证人，我同事看见李四打我了，这总能证明了吧？有证人，就能证明李四打人了吗？这可不一定，李四马上反驳，这个证人是张三的好朋友，这个作证不能算数。你看，好不容易有个证人证词，还不能用。作为法官，这个事实该怎么认定？
于是，张三又找来了监控录像，录像中显示李四的确打了他。录像铁证如山地摆在那，这下子总是事实了吧？
打人的事实是确定的，但是，能不能就此判定李四要承担法律责任呢？未必。为什么呢？李四忽然拿出了一份精神病专家出具的鉴定报告，报告显示他有重度躁狂症，打人的时候精神不正常，所以不用承担责任。
你看，随着新信息的出现，事实变得越来越复杂。整件事已经从讨论李四有没有打人这个物理事实，变成了判断他打人那一刻的精神状态问题了。
专家的鉴定报告是不是事实？确实也是事实。有了这个事实，即使剧情迅速反转，也总能有个结论了吧？
答案还是不能。你会发现，这个事可以继续往下增加变量。如果张三不服气，他还可以质疑李四请的专家没有司法鉴定资格，甚至自己再找一位专家为李四做鉴定。
这么下去，估计你已经要抓狂了。我们经常说，法院判案要“以事实为依据”。在这个案子中到底什么是事实？不同的人，给出的事实完全不一样，有的刻意隐瞒，有的故意欺骗，法官不是当事人，也没有上帝视角，你说想要真的发现事实难不难？
我们国家有一位法官曾经作过一个形象描述：“把打碎的镜子重新粘贴起来，跟原来的镜子不可能完全一样。”

讲到这，我们的思想实验就做完了。你看这么一个简单的事，事实都如此难以判断，更何况现实当中比这个复杂的案子比比皆是。而且，你可别忘了，法律人还面临一个特殊的问题，就是无论发没发现那个客观世界中的事实真相，都得在特定时间内作出判决。不能说事实不清，就不解决问题。
你看，在发现事实这件事上，法律人真是有苦说不出啊。

不是所有事实都能用
如果你觉得上面的思想实验不够真实，我再给你讲个真实世界中的例子。
一百多年前，英国发生了一个案子，这起案子甚至惊动了英国女王。
1884年5月19日 ，一艘名叫“木犀草号”的游船从南安普敦启程驶向大海，一个多月之后，在行驶到好望角西北约2600公里处时，海浪突然冲垮防浪挡板，“木犀草号”遭遇海难，很快沉没。
当时这艘船上有四位船员，他们就逃到了唯一一艘救生艇上。巨大的海浪、凶狠的鲨鱼、食物与淡水的短缺，连续挑战船员的生存极限。
漂流的前三天，他们什么都没吃。到了第四天，他们已经饿得不行了，所以船员终于打开了一罐逃生时抓到的大头菜分开吃了。第五天，他们抓了一只海龟，并靠这只海龟和剩下的一点大头菜维持了一些日子。
之后的八天，没有食物、没有淡水，什么都没有。到第十二天的时候，已经有两名船员开始生病。一直扛到第十九天，年仅17岁的船员帕克深度昏迷。在死亡的威胁下，船长建议抽签决定以某个人的死换取其他人的生存，认为这才是明智的选择。但是其中一名叫布鲁克斯的船员却拒绝了这个方案。
两天之后，仍看不到获救的机会，于是他们在祷告后，按住昏迷的帕克的双腿，用小刀刺进帕克的喉部，杀死了他。然后这三人以帕克的尸体和血为食，又支撑了四天，坚持到了最终获救。
上岸后，存活的三位船员被送往英国康沃尔郡的法尔茅斯市。他们坦诚地把这个故事一五一十地告诉了海关官员。因为他们相信，这种事情是在极端危急状态下发生的行为，不能算是谋杀。而且根据当时的海上惯例，对于这种情况，的确是可以宽大处理的。但是最终，海关官员还是以“公海谋杀”之名，把他们交给了政府，警官以谋杀罪逮捕了他们，检察官也以这个罪名起诉了他们。然后这个案子就在当时引起了轩然大波。

等到了法庭审判时，发现事实的困难就暴露了出来。因为这件事情的亲历者，也就是唯一的证人只有三名被告，如果他们三人保持沉默，那这个案子就没办法继续进行下去了。另外，当时的法律又规定一份供词只能适用于供述者本人，不能同时用在两三个被告身上，所以，一个人的供词也不能证明其他人是有罪的。

你看，这个案件的案情太特殊了，所以受当时实际条件迫使，检察官只好撤销对布鲁克斯，也就是当时第一次拒绝杀死帕克的那位船员的指控，而且检察官还决定不提出任何不利于布鲁克斯的证据。这样，布鲁克斯就作为整个案子的证人而不是被告出现在了法庭上，由他来指控另外两名船员是蓄意杀人。

经过激烈的争论，最后法院宣判两位被告船员有罪，并处以死刑。后来，英国女王对他们进行了特赦，将刑期减至六个月。

我讲这个案例就是想告诉你，即使是亲历者知道的绝对事实，有时候也没法使用。在特殊情况下，当唯一的证人就是被告时，被告一旦保持沉默，事实就更加无法认定。

铁证也可能生锈
上面这种情况已经很特殊了，我再给你讲个更加特殊的案例。很多时候，即便是铁证如山，也还有可能没法确定事实。

最典型的一个例子就是你我都知道的，中国著名脱口秀演员周立波在美国的持枪涉毒案。2017年1月19日，美国长岛警方公布，周立波深夜开车蛇行，在长岛莱亭顿（Lattingtown）被警方拦截搜查。警方从车上搜出古柯碱和枪支，要知道，古柯碱可是一级毒品。所以，周立波当场被逮捕。

在经历了十一次开庭审理之后，法院最终宣判，控方对他所有指控的罪名都不成立，只是判他开车打手机违法，罚款150美元。
这就奇怪了，枪支和毒品可是铁证如山的事实，既然都搜出来了，为啥周立波还能逆天翻盘呢？原因就是他的律师辩护说，车上搜出古柯碱和枪支，这的确是事实，但是还有一个重要事实被你们忽略了，那就是警察在拦截周立波的车辆时，没有出示搜查证，也没有证据表示周立波当时同意了搜查。

这样的话，警察的搜查就是非法的。因为你不能排除另一种可能，就是警察栽赃陷害被告，把毒品和枪支放进他的车里。这下，警方吃了瘪，只能服从法院的最终判决。

所以，一个案件就多了“警察没有出示搜查证”这个新的事实，之前所有铁一般的事实就被动摇了。在法律中，当一个新的事实和之前的事实相冲突，就有可能导致铁证也生锈。所以说，法律人想要发现足以定案的事实，有些时候真是难于上青天。

这里我要再强调一下，在普通人看来警察找到铁证，或者破了案，这就是发现事实了。但在法律人眼中，这其实只是发现事实的开始，只有经过审判的一系列程序，才能够获得最终用来定案的法律事实。

本讲小结
好，通过这一讲，我相信你已经对于法律上的事实有了基本的了解。
在法律的真实运作中，判定事实是套非常复杂的问题，和我们平时所说的事实还真不一样。法律中确定一个事实不是靠发现，而是靠解释。
下一讲，我将跟你继续探讨法律人是如何解释事实的。

08 构建事实：为什么说证据是一整套制度？

上一讲，我们说到，法律里的事实不是生活中的事实。而且法律人发现事实是难上加难的事情，既然发现事实这么难，法律人该怎么办？
普通人也许会说，提升技术，加大投入，尽力发现真相啊。
在法律人看来，这都不太行。一方面，指望技术的进步，是远水解不了近渴的。手头那么多案子，总不能等到大数据技术全面应用的那天，再来破解真相吧？
另一方面，指望加大投入，也不太靠谱，因为那样会增加巨大的社会成本。这不仅是加大财政投入的问题，还会让很多人丧失自由。总不能为了破案，把相关人员都拉来审问。

于是，法律人就开了个天大的脑洞：既然发现事实这么难，干脆就减少对事实的依赖，在信息有限的情况下，解决纠纷。
你可能会觉得，这太匪夷所思了。实际上，这是无可奈何的选择。在发现事实的问题上，法律人并不比普通人高明多少，却要面对更加艰难的处境。对于普通人来说，纠纷是生活的例外。对于法律人来说，纠纷却是生活的日常。

所以，单靠灵光一闪或者发现真相的决心是解决不了问题的，必须找到一种制度化的解决方案。这才是法律人真正高明的地方， 在认识到人类认知能力有限和真相无法还原的情况下，通过一套制度设计，解决事实争议。

是怎样的制度设计？
答案是：证据制度。

你可能会说，这谁不知道，打官司就是打证据嘛。

我想告诉你的是，证据不是通往真相的吉光片羽，而是解决事实争议过程中一整套的程序和规则。任何一个案件，裁判者能掌握的信息都是有限的，但通过证据制度，裁判者可以依据有限的信息，形成相对合理的确信，尽可能作出让人可以接受的判断。

在我看来，证据制度不只是人证、物证这些事情，它其实是一种用限缩思维来确定法律事实边界的办法，概括起来，是以下三个：

第一， 时间边界。
第二， 责任边界。
第三， 资格边界。

我们依次来讲。

时间边界
证据制度首先有时间层面的要求。也就是说，什么案子不能进入法庭？在实践当中，对于那些过于久远的案子，事实难以查清，就干脆不接受了。
所以，法律里面有一项制度，叫诉讼时效，就是说你的权利如果受到别人的侵害，必须在一定的时间内起诉，如果过期了，即便你已经起诉到了法院，对方的律师只要提出来你已经超过了诉讼时效，那你就会败诉。
比如说，我们国家2017年通过的《民法总则》里面就规定，一般民事案件的诉讼时效是3年。
这样的规定，你应该还能理解，但是你可别觉得只有民事案件才有时间限制，就连追究犯罪也是如此。在刑事案件中，还有所谓的“追诉时效”。比如说，在我们国家，对于死刑或者无期徒刑案件的追诉期限是20年。 一旦犯罪行为超过这个时间，除非有特殊情况出现，否则就不能再起诉了。
这就与我们普通人的想法不同了，我们都会认为欠债还钱，杀人偿命是天经地义的，什么时候都应该伸张正义。法律为啥要规定这些诉讼时效呢？
其中一个理由是，这么做能促使人们尽快行使自己的权利，避免纠纷长期处于不确定的状态。
但其实还有一个很重要的原因，时间太长，证据就会随着时间的流逝而逐渐消失，难以搜集，没有参考价值了。
所以法律就是通过制度把一些时间较长、证据缺失的案件拒之门外，这是第一步。那如果案子已经进入了法庭呢？

责任边界
这就是第二个边界，责任边界，用推定和举证责任制度，尽量把事实发现的任务，在责任边界内，分配给当事人。
先说推定，简单来说，推定就是假定一些事情是确定无疑的，不需要证据证明，以此作为发现事实过程的起点。
比如，无罪推定就是如此。在没有经过审判和定罪之前，法律假定所有人都是无罪的，不管事实上被告有没有杀人放火。
再比如，英美法系里还会假定，一封信，只要填好准确的地址，贴上了足够的邮票，投进信箱之后，对方就算收到了，不管过程中信有没有寄丢。
再举个例子，有些国家的法律还会推定，在婚姻里面，女方所生的孩子就是男方的子女，根本不需要证明。
你看到没有，这些推定，实际上就是根据某种价值观或者常识，来减轻发现事实的负担，根本不用费劲去追究真相，就把事实给认定了。因为，如果让法院在每一个案件中都去追究信有没有寄丢，或者孩子到底是谁的，不但很困难，而且成本很高。

你可能会说，这些推定如果能找到反面的证据来反驳，不也是可以推翻的吗？当然可以，推定只是发现事实的前提或者起点，是可以进一步追问的。但是，如果想推翻或者超越这些推定，就需要举证了，法律里叫做举证责任。

法律人经常说“谁主张，谁举证”。就是说，你如果对一些推定不满，说事实不是像法律假定的那样，那你就得拿出证据来，别人可没这个责任。如果你不愿意举证或者拿不出证据，那裁判者就按假定的事实来判了。

本质上，举证责任这个制度，就是把发现事实的重担转移出去。

无论在中国还是美国，在刑事案件里，法律都要求检察官拿出足够的证据，排除合理的怀疑，让法官或者陪审团相信，被告铁定犯罪了。只要法官或陪审团对事实仍然存在合理的怀疑，被告就会被判无罪，无罪推定就会变成无罪判决。

所以说，举证责任是真实诉讼过程中的胜负手。要知道，所谓责任，就是说没有人会乐意承担。双方律师都希望说服法官把举证责任甩给对方。因为我们一再地讲，在很多时候，发现事实真是太难了。谁也不愿意自己承担这个事儿。

但是，有些时候由于事实太难发现，法律还会规定举证责任倒置的情况。

打个比方，一般情况下，你要是说别人侵犯了你的权利，要对方承担责任，你是要证明对方有过错的。但在涉及产品质量的问题上，你作为消费者，只需要证明自己因为用了厂家的产品受伤害了，而不需要证明厂家有过错。

反过来，厂家需要拿出足够的证据来证明自己不用承担责任，比如说我们的产品没有缺陷，消费者的损害是自己造成的，等等。
这是因为现代工业生产过程太过复杂和专业，无论是消费者还是法律人都没法获取完整的信息来作出最终的判断。这个时候，需要把发现关键事实的任务，分配给更熟悉生产过程的厂家。
所以说，无论是推定，还是举证责任，都是从任务分配的角度，来确立事实的边界。裁判者一般不会去主动发现事实，他们把锅都甩给了当事人。

资格边界
好，既然举证责任分配完了，再下一步，就该让当事人提交证据了。我想问你一个问题，是不是证据越多，越有说服力？
答案是，未必。法律对证据资格是有要求的。不符合要求，就不能进入法庭被采用。这就是我要讲的第三个边界，资格边界。

具体是哪些要求呢？
首先，证据跟案件事实之间，必须有强有力的关联性。
拿著名的辛普森案来说，现场发现的血手套、血袜子这些所谓的铁证，从法律角度来说，都是“间接证据”，证明力太弱。因为必须要通过推理才能证明辛普森当天杀人了。
这个难度就很大，因为从理性角度来说，最多只能证明辛普森到过现场，但不能证明他就是凶手。
所以，这个案子，最让检察官头疼的就是，没有“直接证据”。比如说目击证人的证言，或者说被告的认罪口供。
那么和事实有强有力关联性的证据就一定能进入法庭吗？也未必。
现代法律对证据的合法性也提出了要求，叫做“证据排除规则”。简单来说，就是通过不正当手段取得的证据，或者容易导致裁判者偏见的证据，即便有助于发现事实，也要排除，不能用于定案。

比如上节课跟你说过的周立波案，就是典型的非法证据排除规则的应用。警察没有合法手续搜查到的铁证，也不能用来定案。

最后，英美法系还规定，一般情况下传闻证据也不能采用。什么是传闻证据呢？就是我们经常讲的“我听谁谁说，怎么怎么样”。为什么要排除？因为说这个话的人没法到法庭上当面对质，他的话未必可信，会影响裁判者的判断。

再拿辛普森案来说，为了证明辛普森有杀害妻子的动机，检察官找来了辛普森前妻生前的日记，里面记录了辛普森的家暴行为和种种恶行。但法官却把这些证据排除了，理由是写这些话的人没法出庭接受交叉询问，证据无效。

所以，美国《联邦证据规则》第403条才规定，即便具备关联性的证据，“如果不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险实质性超过该证据的证据价值时”亦可排除。

你看，这个规定实际上说的就是：法律要减少那些容易干扰审判，导致事实混乱的信息进入法庭。所有这些规则，其实都是要防止中立的裁判者，因为某个证据而产生偏见，或者分散精力，只有这样才能保证快速、公正地解决纠纷。

本讲小结

好，听完这节课，我希望你对事实和真相，有了更深一层的理解。
我们常说，要突破边界束缚，才能找到问题的解决之道。但是，法律人的思维恰恰相反， 只有设定清晰的边界，才能找到问题的解决框架。
法律人更相信精密的制度设计，同时保持对理性的有限尊重。因为，法律人寻求的不是完美方案，而是相对不那么坏的解决问题的方案。

09 加工事实：为什么没有脱离法律的事实？

上一讲，我跟你说到，在无比复杂的事实面前，为了让法律保持良性运行，法律人会通过证据制度和规则尽量减少对事实的依赖。但这样还不够，有一个困境摆在法律人面前，就是法律解决问题的时候，难点不在于缺少事实，而在于重点不清，无法去界定。

这个时候，法律人的想法，就要根据法律知识的范畴，来去取舍事实的各种细节。

这一讲，我就带你看看法律人是如何通过剪裁、折叠和重构的手法来加工事实的。

哪些事实重要由法律范畴说了算
其实，每一个纠纷都会涉及很多信息。事实的细节就像沙子一样，必须用法律的筛子，才能滤出金子来。
这里所说的金子，就是法律人所说的“重要事实”。请注意，“重要事实”不同于普通人所讲的事件经过。法律人要从杂乱无章的信息里面，通过剪裁的手法，突出主线。也就是说，剪掉不重要的事实，留下重要的事实。

举个例子，“秋菊打官司”这部电影是法律人经常谈论的经典，现在老百姓在维权的时候，甚至也会套用秋菊的话：“我要讨个说法。”
但你有没有想过，秋菊要的说法究竟是什么？

我简单给你介绍一下故事的经过。故事发生在中国西北的一个小山村，秋菊的丈夫为了自家的承包地和村长发生了争执，气不过的时候，骂村长断子绝孙。村长已经有四个女儿，苦于一直没儿子，于是一怒之下踢中了秋菊丈夫的要害，导致他躺在床上干不了活。

秋菊是个有主见的女人，即使怀着6个月的身孕，也要为丈夫讨个说法，其实就想让村长道个歉。但村长却端着架子，一直不道歉。
于是，秋菊就告到乡政府。经过乡政府的调解，村长答应赔偿秋菊经济损失，但是等秋菊来拿钱时，村长却把钱扔到地上，要羞辱一下秋菊，受辱的秋菊没有捡钱，为了让村长道歉，她就开始了漫长的告状之路，先后到了县公安局和市里，最后向人民法院起诉。告到县里时，还因为不会写字，花钱托人写了个状子，告村长“故意杀人罪”。你听，这不就是法盲吗？

但是案子还没出结果，秋菊难产了，村长带人冒着大雪，走了几十里山路把她抬到县医院，最后母子平安。

可是就在秋菊感谢村长，邀请村长来喝满月酒的时候，公安却把村长带走了，为什么呢？因为秋菊丈夫的X光片结果出来了，肋骨骨折，已经构成了轻伤害，要拘留15天。电影在秋菊的一脸困惑中结束了。

好了，这就是秋菊的故事。你发现没有，在这个故事里，关于村长踢人这个事实，本身是没什么争议的。
但问题是，这个案子里，重要的事实究竟是什么？这就要取决于哪些信息在法律的范畴里是重要的了。
秋菊看重的是“不能断子绝孙”这种天理，所以她一直强调的事实是，村长踢伤了她丈夫要命的地方。

但从公检法的角度来看，关键事实并不是踢哪里了，而是踢成什么样了，是轻微伤、轻伤，还是重伤？经过鉴定，要命的地方只是轻微伤，不用拘留；但肋骨却是轻伤，足以拘留。
你看，在这个案子里，虽然秋菊提供了一大堆的事实和相关的信息，包括后来村长救了秋菊母子的命，但是这些都不足以引起法律上的后果，所以统统被法律剪裁掉了，只剩下一个重要信息：伤有多重？
我在耶鲁大学的导师曾和我说，事实从来不是独立于法律而存在的。也就是说，法律人眼中的事实，是具有法律意义的重要事实，其他的细节，是可有可无的。

事实是可以通过法律重新陈述的
不只是这样，在真实的案件中，为了达到目的，法律人不但会剪裁事实，还会折叠事实，就是要特别突出一些信息，以支持自己的主张。

耶鲁法学院有一个教授，就是这方面的高手。他之前在伯克利法学院教书的时候，代理过这么一个案子。
1960年，伯克利法学院有个黑人学生和他的妻子想租个房子，在报纸上看到个广告，说城区里有公寓出租。他们就联系了房主，房主也答应安排看房，一切都很顺利。
俩人看中一套房子之后，就想租，但房主却说，已经答应租给别人了。于是房主又带他们看了另外一套房，他们又看中了，但是房主又说，也答应租给别人了，如果明天别人不要，再打电话联系。
这个时候这个黑人学生就觉得不太对劲，于是他们联系了自己的白人朋友，假装来租房，跟房主联系，说他们也是一对夫妇，也是丈夫读书，妻子工作等等。结果房主立即说可以租。这下子，种族歧视算是坐实了。
好了，到这为止，事实都很清楚。但问题是以什么理由起诉呢？这个黑人丈夫觉得自己本身就是法学院的学生，所以他很快找到了加州法律里面的一条规定，是这么说的：
所有在本州管辖权内的公民，都可以平等地使用所有的商业建筑或者设施。
简单来说，就是商业建筑里不能搞种族歧视。
这个学生一看，这很清楚啊，所以他连律师都没请，自己写了个诉状。说仅仅因为我的肤色，房主就不给租房。他还找了证据，证明房主的公寓获得了市政府的商业用房许可证，属于商业建筑。他觉得这个官司肯定能赢。
结果，房主找来个律师，立即反驳，说房子虽然是商业建筑，但并没有商用，一直是自己在住，并不违法。
这么下去别说赢了，连立案都困难。
这个学生就急了，于是就找到了他的老师，就是刚刚给你提过的那位法学教授，这个教授就出手相助了。
教授拿过诉状，就改了两个地方，效果立马就不一样了。

第一，原告是美国公民，也是加州公民，在租房时受到歧视。
你看，教授把原告是个学生、黑人这两个信息都折叠了。为啥呢？你还记得刚刚那个法条是怎么说的么？所有在本州管辖权内的公民。这里并没有提到“黑人”或者“学生”这些身份，重要的信息是“管辖权”和“公民”，所以，必须强调这对夫妇都是“美国公民”，其他的信息都不重要，加上了反而没有突出重点。
第二，被告的房产是用来“谋利”的。
你看，教授把“商业建筑”这个信息折叠了。这又是为啥呢？因为那个公寓究竟是不是“商业建筑”，法律根本没有明确定义，是需要法官去解释的，结果很不确定。但你说是用来谋利的，就没有任何问题。不但符合事实，还能诱导法官往“商业建筑”上面联想，你的胜算就大了。

这下，经过教授的精心折叠，问题被转换了，事实发生了微妙的法律效果，所以最后，这对黑人夫妇胜诉了。

所以说，

法律人处理事实就像是剪纸：不但把不重要的地方剪掉，而且把重要的地方折叠起来，呈现出一种立体的面貌。这样才能更贴近法律规定，增加胜诉的可能性。

用语言重构人们对事实的认知
这还不算大招。 顶级的法律人更厉害的一招是，用精心挑选的语言和笔法来描述事实，从而重构人们对事实的认知，重新界定事实的意义。
我再给你举个例子。

2007年，美国有个案子 ，涉及到要不要禁止一种在怀孕晚期采取的手术，专业术语叫做“部分分娩流产手术”（Partial-Birth Abortion）。用日常语言来说，就是在胎儿已经成型之后，用钳子把胎儿给夹出来。
这种手术很复杂，涵盖了大量专业知识，如果用医学语言来描述，非专业人士会很难懂。但是大法官们也得先搞清楚这个手术是怎么回事，才能去判断合法性的问题。
于是，等案子打到最高法院后，几位大法官就在到底用什么语言来描述手术这个问题上争得不亦乐乎。

这里我先补充一个信息，美国最高法院一共有9个大法官。通常，针对一个案子，大家会各自发表意见，最后投票，超过5票才能代表法院的最终意见。所以，大法官之间也会相互说服，让自己的意见能得到多数人的支持。
于是，希望禁止这种堕胎手术的大法官，就用了日常语言来描述堕胎手术。大致意思是说，在“怀孕晚期”，“堕胎医生”，注意这个称呼，先把孕妇的子宫颈扩张开，之后把孕妇麻醉了，用钳子伸进子宫，把“未出生的婴儿”的脑壳敲碎，你再注意一下这个短语，“未出生的婴儿”，然后把脑浆吸出来，再用手术刀把胳膊和腿都肢解了，再把躯干夹出来，最后把剩下的碎骨头碎肉取出来。
你听听，是不是很恐怖！什么“堕胎医生”，这简直是魔鬼啊！这种手术骇人听闻，活该被禁止！
没错，这其实就是大法官想要的效果。他们把这种极为专业的医疗方法，通过日常语言，重构为一种极其残忍的杀人手法。所以最终法院宣判，联邦政府是可以通过法律来禁止这种堕胎手术的。

但支持堕胎权的少数派大法官却不同意这么来描述手术。他们说，这种描述手法，很容易误导人们产生对这种堕胎手术的偏见。应该用医学专业语言来描述，而不要用“堕胎医生”、“未出生的婴儿”、“敲碎脑壳”这样容易引起情绪反应的词，否则不利于理性思考和判决。

在生动的日常语言面前，多数大法官都支持了禁止这种堕胎手术。少数派就是输在了这一点上。
因此我们才能理解哲学家维特根斯坦的那句话：“语言的边界就是世界的边界。”顶级的法律人就是通过语言来塑造世界、重构世界的高手。事实虽然是一样的，但不同的语言能够把事实建构为不同的认知世界。

本讲小结
好，通过这一讲，我相信你已经对法律人“加工事实”的方法有了基本的了解。法律人其实并不严格区分事实和法律，而是把两者交织，从法律的角度重新理解和裁剪事实。
因此，裁剪事实不但对于律师胜诉很重要，甚至对于法官裁判更加重要。法律人所谓的事实，其实是一种人为建构的结果。

思考题

你在跟领导或者同事描述一件事情的时候，有没有像法律人一样用什么办法“加工”过事实？

10 嵌套事实：为什么贴法律的标签很重要？

上一讲，我们讲到了，在法律的范畴内取舍事实，是法律人的基本功。你可能觉得，经过剪裁、折叠、重构的事实已经变得很清楚了。实际上，想要解决问题，事情还远远没完。

如果你有过咨询律师的经验就会发现，面对一个复杂问题，好的律师不会那么快给答案，而是会耐心倾听细节，不断提问。这不只是要找到重要的事实，更重要的是，他要确定这是个什么事，要通过哪种法律来解决。

这一讲，我们就来看看，法律人如何给事实定性，也就是贴标签，从而实现他想要的效果。

事实并不自带标签
法律人在处理案件的过程中，首先要面临一个问题：

那就是法律门类实在太多，什么民法、刑法、行政法，甚至还有体育法、娱乐法等等，而且条文更多，浩如烟海。
所以，在很多情况下，一个案子可能会涉及很多规则，未必能一目了然地找到唯一的法条，去对照处理。

这个时候，先给事实定性、贴标签就变得非常重要。
我举个例子，这是发生在2006年的一个案子 ，这个案子在当时引起了全社会的激烈讨论。一个名叫许霆的年轻人到银行的ATM机取钱，他取了1000块钱之后，发现ATM机只显示取了1块钱，随后他就利用这个故障，先后一共支取了17.5万元。好，事实非常清楚，但这究竟算个什么事儿呢？
事后我们都知道了，法院把它算做刑事案件，以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年。

但是，很多法学家和律师都主张，这或许是个民事案件。道理很简单，许霆第一次取钱的时候，多拿了999块钱，按照民法的术语，这叫做“不当得利”，就是在没有合法依据的情况下，自己得到了利益，而别人受了损害。
那他后来明知道机器有故障，还继续取钱，这又算什么呢？民法上算是侵权行为，就是侵犯了银行资产。如果按民事案件判决，结果可能就是返还资产加惩罚性赔偿。

所以，许霆案到底是个刑法问题，还是个民法问题，法律人内部是一直存在争议的。但是我们可以从中看出，贴不同的标签，判决的结果就完全不同。现实世界发生的事情是不规则的，没法直接放到法律的条条框框里去处理的。法律人得先给案件事实贴上标签，才能去找相关的法律条文，论证自己的道理。

事实并不自带意义，需要设定语境
具体是怎么贴标签的呢？
顶级法律人的方法是：设定语境。设定语境，就是给一个案件事实补充更多的事实，把它放到更大的背景里面，去确定它的性质和意义。同一个东西，放到不同的背景里面，效果是完全不同的。
这就好像，一个蛋糕放在面包店里不起眼，如果放在烛光晚餐的餐桌上，那肯定大有深意。

举一个实际的案例你就懂了。
美国最高法院曾经在1952年判过一个著名的钢铁厂征用案 。案情是这样的，朝鲜战争期间，美国发生了钢铁厂罢工事件。钢铁是战略物资，杜鲁门总统就想赶紧解决问题，一开始他让资本家给工人涨工资，但资本家不同意。后来，杜鲁门没办法，就下令征用钢铁厂，收归国有。钢铁厂的厂主不干了，于是就把政府给告了。
我先把判决结果告诉你：杜鲁门总统输了，决定判决结果的关键，不是什么事实，也不是某个具体规则，就是特定的语境。
因为宪法里面没有提到总统能不能征用钢铁厂，那用什么规则来判案呢？
从原告钢铁厂老板的角度来看，事情很简单，这就是非法征用嘛，侵犯了人的财产权。
但是对于大法官们来说，可没那么简单。他们首要的任务是设定事件的背景，也就是我们说的设定语境。总统的征用行为，到底应该放在罢工的背景下来看，还是放在战争的背景下来看，这就成了他们争论的核心。
我顺便说一句，这是美国历史上为数不多的9位大法官都发表了意见的案子。
一些大法官认为，这个事情的背景不是罢工和劳资关系，而是国家安全问题。两年间，美军已经牺牲了10万人。我们可正在打朝鲜战争啊。如果这么理解，总统就变成了国家的保卫者。征用钢铁厂算什么？很必要啊。
而且，朝鲜战争是冷战的一部分。之前国会已经批准了马歇尔计划，授权总统打冷战，捍卫西方阵营自由。所以，杜鲁门总统的行为，意义大了去了。
但另外一些大法官说，不对，这个事情的主线剧情是劳资矛盾。总统是为了解决罢工问题，才征用钢铁厂的。
如果是这样，就得追问，劳动法授权总统这么干了吗？当然没有。虽然总统有权解决重大劳资矛盾，但这个权力并不包括直接征用钢铁厂。
大法官们的争论核心，就是个事实定性问题，到底是国家安全问题，还是一个劳资冲突问题，这个问题的答案，直接决定了判决结果。

最终，第二种看法获得了大多数法官的支持，法院宣判杜鲁门无权征用钢铁厂。
所以，法律人相信哲学家杜威的那句话：“事实在自己的脸上并不自带意义。”如何设定语境，补充事实，非常重要，甚至能直接决定处理结果。

顶级的法律人，就是能够把一个确定的事实，放在不同的生活经验中，讲不同的故事。

在更大的语境中给事实定性
其实，顶级的法律人不只要把案件事实放到现实语境中去定性，有时候甚至会放到历史语境中去理解，以此来支持自己的主张。
拿2015年美国最高法院宣判的同性婚姻案来说吧。这个案子当时可是轰动了全世界，因为它不但改变了美国200多年的婚姻传统，甚至改变了人类千万年来的婚姻定义。
事情很简单，一些州的法律禁止同性婚姻。申诉人呢，是一些同性伴侣。他们认为，这些法律侵犯了公民自由和平等的权利。最终，9个大法官以5:4的投票结果支持了申诉人的请求，也就是支持同性婚姻。支持和反对的大法官，都写了理由，因此判决意见超过了100页。
这个案子最有意思的一点是，大法官们不仅就法律问题争论得一塌糊涂，甚至在争论一个事实问题：婚姻的本质到底是什么？
他们不是抽象地谈这个问题，而是要把婚姻放到世界历史的语境中去理解。就是说，在人类漫长的文明史里面，婚姻到底是个什么事？
少数派大法官认为，婚姻从人类文明一开始就是异性的结合，无论结婚的人身份怎么变化，这个异性的基本结构没变。
为什么必须是男女结合？首席大法官说，是为了传宗接代。无论是布须曼人、古代中国人，还是阿兹特克人，几百万年来都是这样。也就是说，婚姻是一项公共政策，不是个人能自由决定的。正是因为能维持人口繁衍，维持社会存续，社会才会承认两个人的婚姻身份，并提供相应的保护和福利。
这么说的话，同性婚姻当然不能被允许了。
但是多数派却不这么认为。他们叙述了一个完全不同的历史：婚姻一直都在不断演化。比如，自由恋爱取代包办婚姻。再比如，从前美国禁止黑人和白人通婚，后来也废除了。随着时代发展，婚姻制度也在改变。
你看，这么一说，同性婚姻也只是婚姻制度演变的一个类型，凭什么说它就是异端呢？

我们稍微总结一下，讲到这里，大法官们争来争去，其实都是把同性婚姻这个事实，嵌入到文明史这个更宏大的历史事实中，争夺的是婚姻制度的定义权。

对于多数派来说，婚姻的历史是不断进步的，同性群体争取婚姻权利，是历史进步的一个新阶段。
对于少数派来说，婚姻的定义亘古不变，都是男女结合，同性婚姻是对人类婚姻制度的根本颠覆。

有意思的是，多数派大法官的判词中甚至引用了孔子的话，叫做“昏礼者，礼之本也”，大意是说婚姻是社会规范的基础。要知道，这可是极不寻常的，因为在美国最高法院的法律传统中，判词当中是极少引用外国法和国际法的，更别提其他文明的经典了。

为啥引用孔子呢？就是要暗示，我们考虑美国的婚姻制度，要考虑到美国现在是个极其多元文化的社会，不能按照美国主流文化，甚至不能按照西方主流文化来考虑婚姻，那样的话就太狭隘了。我们应该考虑其他文化的内容，甚至包括东方文化。

如果你对同性恋的历史有了解的话，就会知道，西方基督教文明，是特别反对同性恋的。而东方文化，相比起来，是比较宽容的。引用孔子，恰恰是在暗示用宽容这个最基本的价值，来处理同性恋问题。

所以说，

顶级的法律人能够超越案件事实本身，甚至超越当代的社会背景，通过定义历史，来重新定义案件的事实。

模块总结

到这，第二模块的内容就已经讲完了。在这个模块中，我跟你讲了法律人在发现事实这件事上，所面临的独特困境：

一方面，法律人要还原事实真相几乎是不可能的；
另一方面，无论有没有发现事实真相，都必须在有限的时间内给出解决方案，化解矛盾。
于是，法律人设计了一系列制度，来减少裁判者对事实的依赖，让真相不再是最终判案的绝对必要条件。
无论是诉讼时效、证据制度、举证责任，都是把发现事实的重任转交给其他人。
当然，仅仅是这样还不够，法律人会在已有事实的基础上，通过剪裁、折叠和重构等方式把事实进行聚焦，对标相应的规则，以达到想要的结果。
最后，哪怕是相同的事实，更高级别的法律人还会给它贴上不同的标签，放到不同的背景当中去塑造它的意义。

好了，有了事实，就可以套用规则判案了。下一讲，我们将进入一个全新的模块——规则。我会带你了解法律人的规则是什么样的，它的复杂性绝对超乎你的想象。
我们下一讲再见。

11 法律语言：为什么要刻意制造模糊？

这一模块，我想和你讨论法律的核心内容——规则。
法律人是怎么理解规则的，他们在制定规则时都有哪些考量？
为什么有些看似简单的问题却迟迟不能立法？
面对海量法条，法律人怎样选择，又如何使用？

这几讲下来，你将看到法律人制定规则和使用规则的智慧。

今天，咱们就先从法律语言讲起。我问你个问题：法律语言越精确越好吗？
不，法律语言是模糊的，甚至可以说，法律语言的模糊性是法律可以制定出来的前提。
这就奇怪了，我们慢慢讲。

美国最高法院，请注意是最高法院，有过一个著名的案子，判西红柿是水果还是蔬菜案 。
你可能会觉得，这也太荒谬了，全美最高级别、最权威的审判机构怎么能判一个这样的案子呢？我们一起回到一百年前，也就是这个案子发生的1893年去看看。

纽约有一家很大的农产品公司把纽约港给告了。什么原因呢？他们从西印度群岛进口了一批西红柿，抵达纽约港的时候，这批西红柿被征收了10%的关税。

这跟西红柿是水果还是蔬菜有什么关系？美国1883年的关税法里规定，对于蔬菜征收关税，水果可以免缴进口税。纽约海关认为，西红柿是蔬菜，所以要缴税。

可农产品公司认为，英文里“水果”这个单词，也就是fruit，它的意思是果实。西红柿也是果实，所以应该属于水果。为了证明自己的观点，农产品公司的律师还查遍了所有权威资料，从《韦伯斯特英语词典》里找到了水果的定义，说水果就是植物的果实。

纽约港这边的律师同样据理力争，也从《韦伯斯特英语词典》里找到了关于蔬菜的定义，说你看，豌豆、黄瓜、南瓜、辣椒这些东西虽然都是植物的果实，但谁把它们当水果？所以，西红柿当然是蔬菜。

这下，西红柿究竟是水果还是蔬菜这个难题就交给了各位大法官。最后，大法官们一致判决，西红柿应该被列为蔬菜，征收关税。

原因很简单，从植物学的意义上，西红柿的确是果实。但是，在日常意义上，西红柿的确被人们当成蔬菜，蔬菜更多是一种烹饪分类，而不是一种植物学分类。比如说，西红柿是被放在西餐的主菜里面吃的，比如意大利面里的肉酱。但西红柿从来没有像水果一样被放在甜品里面吃，所以它是蔬菜。

你看，我们天天都吃的西红柿，一旦成为一个法律问题，它到底是什么，就要被讨论了。为什么？因为在一个具体的诉讼里，西红柿是什么不取决于西红柿本身，而取决于在打什么官司，在谁的语境中。在植物学家的语境里西红柿可能是水果，但在法律人的语境里它就是蔬菜。从这个意义上说，法律语言才变得模糊，而不是事物本身模糊。

你可别觉得西红柿案是个特例。法律语言的模糊性是法律人的日常。甚至有个英国法官说过：“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的。”

打个比方来说，法律当中经常会出现“适当”、“严重”、“轻微”这样的词语，它们的具体意思就更不明确了。

牛津大学法学院前院长恩迪科特有本书，名字就叫《法律中的模糊性》，里面有一句话说得好：“模糊性以及因模糊性产生的不确定性，是立法的基本特征。”

时间的考量
那为什么就不能写清楚呢？这就是我要问你的第二个问题：法律语言越精确，争议就越小吗？
我的答案是：未必。
这就要说到法律人在制定规则时面临的三个挑战：

时间、灵活性和建设性考量，咱们一个个来讲。

先说时间挑战。哪怕在立法的当下，所作的规定是很精确的，但是随着时代的变化发展也会变得不明确。还拿西红柿案来说。
我们假设，法律里明确规定了西红柿是蔬菜。好了，这几年大连有一种新培育出来的品种，叫草莓绿腚鹰爪西红柿。这种西红柿吃起来是草莓味，甜甜的，没有人会拿它做菜，都是当水果吃。如果法律之前规定了西红柿是蔬菜，那么在这种情况下，是不是应该重新作规定？
那可麻烦了，世界上有千万种水果蔬菜，都挨个去定义，而且出一种新品就重新定义一次，这完全不现实。不光社会成本巨大，谁还敢学法律？
这样的例子比比皆是。1787年，美国宪法规定，总统是海军和陆军的总司令。这个规定足够精确吧。但是后来，空军出现了，你说这该怎么算？当然，美国人还是比较实用主义的，直接默认了总统也是空军的总司令。
法律规则不是合同条款，一般没有有效期的概念。无论是哪个国家的法律，都是要用很长时间的。所以，再精确的语言，都会随着时间的推移变得模糊。 法律对一个事情规定得越精确、越仔细，就越容易过时，面对时间的挑战，稍微规定得模糊一点，才能用得更久。

灵活性的考量
再来看第二个挑战：灵活性问题。
你打开任何一部法律，模糊词语是常常出现的。比如说，我们国家的公司法第18条规定，“公司应当为本公司工会提供必要的活动条件”。什么叫必要？很模糊吧？第51条规定，一般的公司要设立监事会，但“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1～2名监事，不设监事会”，什么叫“规模较小”的公司？是说人少，还是注册资本少？这都没有明确规定。
这种情况刑法里面就更多了，我们经常会看到“必要限度”、“情节轻微”、“重大损失”等等这些极度模糊的词语。
这背后的考量是什么？就是因为根本规定不清。你想，如果你是立法者，你要规定一个公司只要注册资本在500万元以下，职工人数在200人以下，就可以不设监事会。
那问题马上就来了，在一些发达地区，500万元以下的公司的确是小公司，但在某些欠发达地区，那可能就是个大公司啊。这个时候，法律就完全没有空间应对复杂多变的局面了。这就是法律人在制定规则时面临的灵活性挑战。
所以说，法律常常不是为了妥协才故意模糊，而是因为能用才故意模糊。用类型化的语言作出规定，然后把解释权和判断权一级一级地下放给司法机构，这样才能真正解决问题。

法学家季卫东老师说过：“就立法而言，模糊性有时恰好是一个优点，因为它能够确保立法条文在不经常修改的情况下，法律对社会变化表现出更强的适用性。”

建设性考量
最后，摆在法律人面前最难的一个挑战，是无论你怎么立法，都会有人不同意，那怎么办？
美国宪法的第二修正案就是一个典型的例子。提起这个修正案，你可能会觉得陌生，但你肯定听说过美国很多的枪击案。比如2017年，拉斯维加斯发生了美国历史上最严重的枪击案，一个白人枪手从酒店32楼向楼下演唱会现场扫射，59人死亡，527人受伤。
为什么美国禁枪这么难？就是因为美国宪法里面有这个第二修正案，让政府禁枪有了宪法上的障碍。
但是，如果你去看这个修正案的条文，你会发现，写得实在是太奇怪了。它的文字是这样：“训练有素之民兵乃保障自由州安全之所需，人民保有及佩带武器之权利不得被侵犯。”
你注意了，在这句话中，前一句是说民兵对于州的安全很重要，后一句是说人民有佩带枪支的权利。两个句子之间并没有一个表示因果关系的连接词，你可以理解为因果关系，也可以理解为并列关系。
你可能会疑惑，纠结这个有什么意义呢？
意义很大。因为它牵扯到一个核心的问题：到底持枪是一项普遍的个人权利，还是民兵成员的特殊权利？
如果前面的民兵条款和后面的持枪条款是因果关系，那就只有有资格成为民兵的成员，也就是男性、能打仗的人，才可以持枪，其他人不能持枪。如果不是因果关系，而是并列关系，那持枪权就有可能是一项每个人都享有的自由。
这条规则之所以写得这么别扭，就是因为，当时制定这个条文的时候，国会里面争论很大。一派叫做共和主义者，认为持枪是为了国家打仗，因此持枪应该是民兵的权利。但另外一派，也就是自由主义者，认为持枪权是公民对抗政府暴政的最后一道防线，因此是每个人都应该享有的。两派在实质问题上达不成共识，最后只能在措辞方面相互妥协，于是就写出了这么个奇怪的条文。
德国法学家施米特把这个叫做“延迟决断”。也就是说，在某些问题上无法达成一致的时候，好歹先在文字表述上达成一致，给日后的争论和斗争留下一个基础。
要知道，法律的制定过程本身不仅仅是写一条条条文，而是各个利益集团博弈的过程。在争论比较激烈的情况下，经常会出现法律制定不出来的情况。这个时候，为了让法律能够出台，而不是一直拖下去，法律人就会先从措辞上达成一致。所以说，有些时候，法律语言的模糊性甚至是法律能够制定出来的基础条件。

本讲小结
好了，通过这一讲，你已经知道了为什么说法律语言是模糊的，而且有时候还必须是模糊的。
一方面，人类语言本身具有含混性。另一方面，为了能用、能够以最小的成本解决问题，法律人还故意把立法语言搞得很模糊。

思考题
你在工作和生活当中有没有遇到过创造性地利用语言的模糊性，来跟对方达成协议或者共识的例子？

12 法律标准：为什么说有下限才有上限？

在大多数人的印象中，法律往往跟人们的社会理想，对社会道德的追求，包括对社会稳定的需求，这些因素紧密联系在一起。
那我想问你：制定法律的时候，是要管住上限，还是管住下限？
什么是管住上限？就是把我们的社会理想，把人类追求的高标准，用规则的形式体现出来。而管住下限呢，就是把最极端、最坏的情况用规则来管理。
这个问题的答案显而易见，肯定是管下限，我相信你也猜得到。那问题是上限就不管了吗？

并不是，对于法律人来说，只有通过管住下限，才能更好地推动上限。

这一讲，咱们就来聊聊法律人在制定规则时是怎么想的。

易遵守原则
我经常跟我的学生说，很多同学交上来的作业，一看就是没认真做。这不仅让我生气，而且是违法的。为啥呢？因为我们国家《高等教育法》第53条明确规定，高等学校的学生应当刻苦学习。
结果大家听了之后哈哈大笑。笑啥呢？就是因为这个法条规定的理想很好，但是却没法操作和执行。从严格的法学角度来说，这甚至不能算是一条法律，而是一种宣誓性的条款，因为没有违法的责任要承担。
同样的道理，我们从小就听过“大义灭亲”这句话，觉得这么做的人简直是正义的化身。
但是法国刑法就规定，如果兄弟姐妹等直系亲属为重罪的犯人提供帮助或者包庇，可以不受处罚。配偶，甚至是同居亲密关系的，也是如此。同样，德国刑法也规定，包庇罪如果有利于亲属，不予以处罚。 这背后的逻辑是什么呢？
因为普通人很难做到，就别作要求了。
中国历史上也有类似的理念，叫亲亲相隐。孔子在《论语》里就说：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”意思就是说，父亲为儿子隐匿罪行，包庇儿子，儿子反过来包庇藏匿父亲的罪行，不但不是违法，而且是正义的。
中国古代法律甚至把这个思想扩充到有血缘关系的亲属，比如说唐代法律就是如此。甚至直到民国的刑法也规定，为亲属藏匿犯罪，仍然可以减轻处罚。
今天，我们国家的刑法虽然规定了窝藏包庇罪，但法律同时还规定了，法院不能强制被告人的配偶、父母和子女出庭作证。
你看，不同时代、不同国家之所以都有类似规定，就是因为，哪怕要追究犯罪，也不能要求亲属大义灭亲。不想让亲人坐牢，实在是人之常情，没法作过高的要求。大义灭亲的人，可能会被人称赞，说正义感很高，六亲不认，但是法律却不能拿这个高标准去要求所有人。
所以，制定法律的时候，就有一个易遵守原则。就是说，以普通人的人性为基础，只要求人做普通人，而不是做圣人。美国法学家富勒（Fuller）说：“无法遵守的法律不是法律。”

美国禁酒令
你可别觉得这个原则天经地义，其实，以上限为目标的法律，历史上也不是没出现过。有个例子你一定听说过，那就是美国的禁酒令。

事情是这样的。美国历史上有很强的新教传统，新教对于个人的品行和生活习惯的要求是很严的。19世纪，酗酒经常导致家庭暴力、社会治安等严重问题。于是，很多社会进步力量，就联合宗教组织和女性组织，推动禁酒运动，并且通过妇女基督徒节制会获得了大多数人的支持。最终，美国在1920年通过了宪法第18条修正案 ，规定所有酒类和酒精类饮料都不能制造、贩卖和运输。
你看，这个修正案就是人们把社会理想，甚至宗教原则，统统塞进了法律里。这看上去很美，但问题是，是不是立法禁酒了，人们就能戒酒？实际上很难做到，良好的动机并不代表良好的效果。
另外，你别忘了，禁酒令应该从源头抓起，禁止酿酒的和卖酒的。但问题是这事能不能控制？极难。因为酿酒技术含量不高，犯法成本很低。于是就出现了很多地下酿酒的人。这下可好，黑市里酒的价格立即提高了，走私、贩卖酒类的黑灰产业蓬勃发展起来。
那禁酒令的实际结果是啥？有钱有势的人还是能喝酒，但是因为不用缴税了，做私酒的人整体收入还更多了。但对于政府来说，办案支出也增多了。每年要投入更多的财政资源养一批警察去打击犯罪。雪上加霜的是，因为禁酒，联邦政府丧失了一年5亿美元的酒类税收，就这样一正一反，国库也是大受影响，经常捉襟见肘。
更有意思的是，禁酒令还留下了一些口子，就是有些情况下酒还是可以制造和流通的，比如说你可以到药房里，拿着医生开的处方，去买威士忌，用于治病。因此，很多人就开始装病，医院里这样的病人开始大规模增长。据统计，禁酒令之后，医生通过开处方而增加的酒类消费，一年超过450万公升。
你看，这样的规则到头来没有一个人受益。该酗酒的还在酗酒，而且是以违法为代价在酗酒。
美国人最后实在受不了了，就在13年之后，也就是1933年，通过了宪法第21条修正案，撤销了禁酒令。在美国，修改宪法是很难的，两百多年来，只通过了20多条修正案，禁酒令就是其中之一，你说一条不易遵守的规则对人们的影响大不大？

如果你想用法律思维来制定规则，禁酒令你一定要记得，立法者把高尚的社会理想投射到法律里，恰恰导致法律无法执行，而且造成了巨大的社会成本。

我们可以有法治的理想，但在制定法律的时候，却不能有乌托邦和理想国。法国作家埃克苏佩里曾在名著《小王子》中说，什么是权利的真谛？权利的真谛就是，不要发布无法执行的命令。国王永远不会命令太阳从西边升起。

是正常人标准，不是敏感者标准
当然，法律的易遵守原则还有个维度，就是不能按照那些过于敏感的人的标准来设计规则。
这是什么意思呢？
有这么一个例子。有一本世界名著叫做《尤利西斯》，是爱尔兰作家詹姆斯·乔伊斯在1920年代写的，被誉为是“现代主义文学最突出的地标”。
但是，就是这本后来成为经典名著的小说，刚刚发表的时候，却遭遇了美国法律的禁止。因为，这部小说一开始是在美国杂志上连载的，那是1922年，其中有一期，包含了一个描述手淫的场景。一个年轻的女性读者读了之后，感到非常震惊，就向纽约地区的检察官举报。经过起诉和审判，一审法院判定这部小说是淫秽作品，禁止发行。
后来，兰登书屋买下了这本书的版权，为了确保法律上没问题，他们就有意通过一个案子来看看法院的反应。具体怎么做的呢？
其实就是出口转内销，先把书在法国出版，然后运回美国，果真，在过关的时候被扣押了。检察官对书的内容进行了检查，说这本书毫无疑问是文学杰作，但在法律上却是淫秽物品，应该被没收和销毁。
随后，案子就上诉到了美国联邦第二巡回上诉法院。
要知道，在英美法系里面，联邦上诉法院是可以通过案例来确立法律规则的。所以，当时所有人，包括作者乔伊斯本人，都在等待法院的判决。因为，这已经不只是一个案子的事儿了，而是在定一个统一的规则。
最终，巡回上诉法院判定，《尤利西斯》不是淫秽物品。法官给出的核心理由是，判断一个作品是不是淫秽，应该看相关的描写会不会激发人的欲望或者不正常的反应。比如说生理学、医学、科学作品里面也包含一些涉及性的描写，却没有被禁止，因为并没有激起人的欲望嘛。
你可能觉得不对了，之前那个女孩不就是有不良反应吗？法院回应说，我们在判断这个事情的时候，需要考虑的是大多数普通人的反应，而不是个别过于敏感的人的反应。所以，这就确立了一项规则，那就是 “正常人的标准”，不能以极少数敏感的人来作为规则的标准。毕竟法律是为社会的大多数人制定的普遍规则。
案子结束后，兰登书屋印刷的《尤利西斯》这本书，就把巡回上诉法院的判决书附在小说里面，因此这份判决书也成为了历史上流传最为广泛的判决书。法官在判决书中写的一句话也成为了名言：“法律只考虑正常人。”

本讲小结
电影《烈日灼心》中，段奕宏扮演的警察，说过这么一段话：

法律特别可爱。它不管你能好到哪儿，就限制你不能恶到没边儿。它清楚每个人心里都有那么点脏事儿，想想可以，但做出来不行。法律更像人性的低保，是一种强制性的修养。它不像宗教要求你眼高手低，就踏踏实实地告诉你，至少应该是什么样儿。

我第一次听到这段话的时候，就很受震撼，觉得这个警察说出了法律和人性的根本关系。但我还想补充一点，法律里不是没有规定上限，那些“人人平等”的宣誓性条款都是全人类的共同期待，只是法律不会给这样的表述附加法律责任，变成强制性的义务。这就像，你不能强迫人人都做好人，否则就要砍头，那样的话，法律就会显得过于严苛。
所以，在更多具体的规则当中，法律人克制了对上限的追求，更多地关注下限，避免本应维护社会秩序的法律，成为社会的灾难。只有这样，人们才能在保证下限的基础上，努力地追求上限的目标。

思考题
你在工作和生活当中有没有遇到过一些规则，由于标准要求过高，实际上被人架空的情况？欢迎你给我留言，分享你的经验。
这就是这一讲的内容，我们下一讲再见。

13 规则的时间性：为什么法律总是滞后？

这一讲，我要跟你讨论这么一个问题：法律应不应该与时俱进？
你可能会说，当然应该。尤其是在互联网时代，现代信息技术发展这么快，很多法律法规已经很滞后了，应该尽快修改或者制定新的法律。
但是你想，英国《大宪章》到现在已经八百多年，美国宪法至今两百多年，《法国民法典》至今也是两百多年了，都还在用，就连我们今天合同法的一些基本制度也和古罗马法没啥本质区别。在如此长的时间周期里，这些法典并没有随着时代的变化而频繁修改，这是为什么？

答案很简单，在法律人眼中，这种滞后性并不是缺点，而恰恰是法律的基本品性，法律人习惯叫它“保守性”。
这里我稍微解释一下，法律里的“保守”和道德意义上的“保守”有所不同。道德意义上的保守是说一个人遵循传统道德，观念不够开放。法律里的“保守”不是反对社会变革和新生事物，而是不能轻易改变既有规则，不能让规则跟着社会风潮频繁变化。所以无论制定了多久的法律，只要没有被正式废除，就是有效的。

用一句话概括：“法律恒久远，代代永流传。”

法律的保守性
法律人对“保守性”的执念常常超出普通人的想象，我给你讲一个英国的案子。
在二战期间，英国有个叫海伦·邓肯的女人，传说从小就有特异功能。在她睡觉的时候，嘴里能分泌一种白色的纤维，能让死去的人的灵魂显形，还能跟灵魂说话。
所以邓肯就到处举办所谓的“降神会”，就是神灵降临的集会，有点像我们经常听说的气功大师特异功能的报告会。
于是，1941年底的时候，就有个母亲慕名而来，说儿子参加英国海军出国作战，失联很久了，八成已经牺牲了，就想请邓肯帮忙，召唤儿子的灵魂，跟自己见一面。
结果，邓肯就施展了所谓的法力，并透露说，这名士兵已经随着英国的著名战舰“巴勒姆号”沉入海底。
无巧不成书，现实当中，“巴勒姆号”还真的被德国海军击沉。但是，要知道这个消息在当时属于高度军事机密，英国政府为了维持士气，一直秘而不宣。当英国军方和情报机构听说有个女性公开说“巴勒姆号”已经被击沉，马上火冒三丈。随即，邓肯被警察逮捕了。
你猜猜看，政府以哪部法律为名起诉了邓肯呢？答案是1735年英国制定的一部《巫术法》，这可是200多年前的一部法律。
经过审判，陪审团判定邓肯有罪，判了她9个月的有期徒刑。
这个判决作出之后，当时的首相丘吉尔还去看望了一下这个所谓的“女巫”，甚至抱怨，法院竟然把有限的资源用到这种“陈旧的愚蠢行为”上。
你看，这就是法律人跟非法律人思维的不同。在丘吉尔看来是特别过时的规定，在法律人那却仍然要严格执行。直到今天，这部法律在北爱尔兰仍然有效，在以色列也依然有效。

你可能会疑惑，这都什么时代了竟然还存在这样的《巫术法》，这是为什么？
《巫术法》存在于现代社会，这看上去非常荒谬。可是如果我们再深想一步，你就会发现，“女巫”这种角色虽然已经消失了几百年，但邓肯装神弄鬼的行为以及她对社会造成的不良影响，实际上跟《巫术法》想要制裁的行为是一致的。所以，从这个层面上讲，无论是1735年还是1941年，没差别。反而在法律人眼里，越古老的就越稳定，也就越有权威。

因此，法国思想家托克维尔曾这样评价英国法律人：“之所以尊重法律，并不是因为法律良好，而是因为法律古老。”

美国法官和学者波斯纳也说过：“法律是最向后看的，依赖于往昔的学科，遵从传统、先例、谱系、习俗、古老的实践、古老的文本、古老的术语，遵从成熟、智慧、资历、老人政治，法律怀疑创新、断裂、范式转移以及青年的活力与性急。”

你应该还记得，我们在第一模块的时候讲过，法律必须保证人们的稳定预期，这就决定了法规不能朝令夕改。法律人之所以要谨慎设立新的规则，就是因为一旦出一个东西，会立即改变人们的预期。反过来说，如果新规则的确出来了，也就不能在短期之内再改了，因为这会影响人们形成新的预期。

北京大学法学院的苏力教授曾经说过，多变的法治会令人感觉是人治，就是这个意思。朝令夕改，不但会增加巨大的社会成本，而且会极大地破坏规则的稳定性和权威性。

法律人有意让法律滞后和保守
因此，为了维护稳定性，在制定法律的时候，法律人甚至会主动地通过制度设计，防止法律随意改动。
美国宪法是最典型的例子。我们已经知道，美国宪法两百多年只通过了20多条修正案，是世界上最长寿和最稳定的宪法。
因为美国宪法规定的修改程序极其困难。一般来说，

想要修改宪法，宪法修正案需要国会两院各以2/3以上的议员提出；并交由3/4的州议会批准，也就是38个州批准了才行。

你想，在实际的情况中，无论是三分之二还是四分之三，都是绝对多数，在两党斗争如此激烈的情况下，几乎是不可能的。以至于美国法律界有个共识，如果一个总统想在任内推动一条宪法修正案，那几乎就是浪费时间。所以也有人说，美国宪法修改的程序已经成为了美国宪法变革的阻碍。

其实，在建国初期，不是没有人质疑过这个问题。比如，著名的杰斐逊就认为，每一代人就应该决定每一代人的命运。

他说：“没有一个社会能够制定一部永久性的宪法，甚至一项永久性的法律。地球始终属于活着的这一代人。……前代人的宪法和法律，在它们的自然过程中，和它们的制定者一道死亡。每一部宪法和每一项法律在19年末很自然地开始失效。如果它被强制执行更长的时间，那就是暴力行为，而不是正义的行为。”
为啥是19年呢？因为在当时的人看来，20年是一代人。所以这段话的意思就是，死人不能统治活人，每一代人要有每一代人制定法律的权利。

但是，律师出身的麦迪逊，也就是制宪会议的代表之一，他却认为，宪法必须稳定。频繁地修改宪法将意味着宪法具有重大的缺陷，并使得人们对宪法越来越不尊重，宪法就没有权威了。所以，宪法作为根本大法，必然是一种限制后代随意改动的制度，应该让它成为永久性的法律。

后来，有学者把这个意思概括为“先定约束”：后代要受到前代的约束。
我在耶鲁法学院的硕士导师，美国宪法学家葛维宝跟我说过，“宪法的核心就是控制未来”，可以说是一语中的。

新瓶装旧酒
那如果法律人一定要制定一部新的法律，会怎么做？
讲到这，我想给你一个参考，用一句话总结：慢半拍、小步走、持续性、免仓促。
就拿我们最开始提到的《法国民法典》来说。教科书里是这么讲的，这部法典是在法国大革命之后，在理性主义的指导下，诞生的一部与封建旧制度彻底决裂的法律，是一次从“身份到契约”的进步，改变了历史。
其实，真实的情况恰恰相反。《法国民法典》并没跟历史一刀两断，法典起草委员会主席自己就说：“与其改变法律，不如给公民提供一个热爱旧法的理由，因为历史告诉我们，几个世纪以来，没有制定过几部好的法律。”
他还说，关于财产法的规则“与任何时代的法律都是一致的”，只不过是微调一下，顺应现在的需要；而关于合同法，“只是变更或修改了那些适用于所有时代的自然法的原则”。在婚姻法、家庭法、继承法领域，很多规则直接沿用了革命之前的习惯法，甚至还废弃了一些革命时代的创新，比如，大革命期间规定了成年人有婚姻自由，但法典却规定：“子未满25周岁、女未满21周岁，非经父母的同意不得结婚；父母意见不一致时，有父的同意即可。”你看，这是不是很传统？
回到保守的传统，用新瓶装旧酒，让转变显得平滑，大众才能更好地接受一部新的法律。

本讲小结
好，通过这一讲，你已经了解了法律的保守性。

法律总是比时代慢一步，但它不是拒绝变革，而是拒绝频繁变革、快速变革。法律追求的是长治久安，而不是一时的合理性，和社会一时的潮流。

思考题
你在工作和生活当中，有没有遇到过因为频繁修改规则导致的问题？欢迎你给我留言，分享你的思考。

14 规则的普遍性：为什么法条经常“大而化之”？

上一讲，你已经了解了法律规则的保守性，法律人追求的是社会秩序的长治久安，而不是一时的结果合理。这一讲，我们来看看规则的另一个特性，普遍性。

什么是普遍性？我给你讲一个特别经典的例子，就是美国宪法里著名的第14修正案。
你可能没听说过这个条文，但你肯定听说过法律里面经典的自由和平等的权利，就是这条修正案明确规定的。之前跟你提过的堕胎案和同性婚姻案这些大案，都是根据这个条款来判的。
这个修正案里面最重要的一条说：“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”
这句话听起来没什么特别吧，但是我要告诉你，当初制定它的时候，可是有特定场景的。什么场景呢？这条修正案是1866年开始制定的。那个时候，美国南北战争刚刚结束。
那你想，在南北战争后制定的宪法修正案，说任何人都享有自由和平等的权利，是为了什么？很明显，是为了保护黑人嘛，毕竟黑人遭受了几百年的歧视，奴隶制就是在内战之后废除的。
那能说它就是个黑人保护法案吗？还真不能，因为这个修正案里用了一个普遍性的措辞“any person”。你可别小看这么一个词，它让这条法案在未来的几百年里远远超出了它的原始意图，我们一起看看。

普遍性就是针对大多数人
1978年，美国发生了一个非常著名的案子，白人巴基在申请加州大学戴维斯分校医学院的时候，说自己遭到了歧视。
遭到什么歧视了呢？
这个医学院的招生政策里有个特别的招生条款，条款中规定，每100个招生名额中，要留出16个名额专门给少数族裔。
结果就因为这个政策，巴基没有被录取。
这下巴基就把加州大学告上了法庭。他认为，这个政策对白人不公平，不平等。
有趣的是，这个官司一路打到了最高法院，最高法院最后判决说，第14修正案就是保护所有人的平等权利，禁止一切歧视，既包括歧视黑人，也包括歧视白人。所以加州大学必须录取这个白人，只要他的分数是够的。
你看，一个原意是保护黑人的规则，因为使用了普遍性的词语，现在不光是黑人和少数族裔，连白人也反过来受到保护。
那这就有一个问题，如果所有人都算person，法人算不算person呢？别忘了，法人的英文可是legal person。稍微说一句，我们这里说的法人不是一般意义上的法人代表，而是指公司本身。

1886年，最高法院就在一个案子中判定，法人虽然不是有血有肉的人，但是根据普遍性原则，any person也包括法人，所以法人也算法律意义上的人，也具有法律上的人格，可以享受平等和自由的权利。

你想，这也有道理啊，毕竟修正案里面，用的词是person，而不是man或者human。

从保护黑人、白人，再到法人，你说这叫啥？这就叫法律的普遍性。即使当初的立法目的是保护黑人，但是无论在哪个时代，这条法律本质上的意图都是为了保证法律面前人人平等，不受歧视。所以说，一条法律，一旦用了法律普遍性的表述，那这条法律就是可以保护到所有人的。

华为告美国政府
再给你举个例子，这事可大了，而且就发生在2019年，引起了全社会的热议，就是华为把美国政府给告了。

企业告政府这种事在咱们中国人的普遍经验里还是很少见的。有的人可能会觉得很解气，有的人可能存在质疑，这能告赢吗？
但是，法律人就不会这么考虑问题，他们会问，华为是根据哪条法律把美国政府告了？

可能你没有关注，华为依据的宪法条文里有一条叫褫夺公权条款。褫，就是剥夺的意思。什么意思呢？就是说，美国宪法规定，禁止国会针对某个人或者某个公司制定法律。通俗点讲，就是禁止出台故意整人的法律。

华为遭遇的就是这么一部法律。国会在立法当中，指名道姓地将华为列为被打击的对象，显然违背了法律的普遍性原则。

美国政府因为这种做法违宪已经不是第一次了，可是有先例的。

1946年，美国国会通过法律，指名道姓地点出了三个联邦政府雇员，说他们是颠覆分子，要开除他们。所以，这三个雇员不服气，把案子一路打到了最高法院。最高法院说，这明显是个针对特定人的法律，不但把雇员人名列举了出来，而且没有通过司法程序就施加了惩罚，这么做违反了宪法，所以这个法律无效。

卢梭在《社会契约论》里面有一段经典的话：“法律的对象永远是普遍性的……而绝不考虑个别的人以及个别的行为。因此，法律可以规定各种特权，但是它却绝不能指名把特权赋予某一个人；法律可以把公民划分为若干等级，甚至于规定取得各自等级权利的种种资格，但是它却不能指名把某某人列入某个等级之中；它可以确立一种王朝政府和一种世袭的继承制，但是它却不能选定一个国王，也不能指定一家王室。总之，一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力。”

听到这，你会不会感觉，规则的普遍性确实能够保证公平、降低司法成本，但是好像有点过宽了？那我们换个角度再想想，普遍性一定会导致过宽吗？其实也不是，就像美国加州法律有一条规定是，开车不许打手机。
你说这是管得宽还是管得窄？明显是管窄了。

怎么讲呢？开车用手机自然不安全，但其他分散注意力的因素也有很多，像开车的时候听球赛直播，那可比打电话更分散注意力。还有开车的时候喝饮料也不安全，毕竟还少了一只手扶方向盘。所以说，如果只规定打手机这一类行为违法，是不是约束范围又显得过窄了？

关于这个问题，早在古希腊时代，亚里士多德就曾经说过，“所有的法律都是普遍的”，“法律考虑的是大多数的情况，虽然并不是没有意识到这样的话会犯错误。但是法律仍然是对的，因为错误并不在于法律或者立法者，而是个别情况的特性，因为人类行为的杂乱无章本质上就是这样”。

普遍性可以实现更大价值
既然普遍性会带来这样那样的漏洞，法律人为啥还要如此维护它？
你可能会说，只有同类问题相同处理，才能保证法律面前人人平等这个基本原则。也只有把所有情况都覆盖到了，司法和执法的成本才最低。
没错，你说的都对。但是，我还想给你另外一个角度，那就是出于更现实的考量，只有遵守普遍性原则，才能把国家对于个人的社会控制技术，转化成一种个人的自我控制技术。

这是什么意思？就是说普遍性让每个人的对手变成了自己，比如任何人看到“酒后禁止驾驶”这类规则，都能清楚地判断出自己的行为有没有符合法律的要求，从而提前进行自我管理。并不需要等到上了法庭，让法官来判断某个行为是否违法。反过来想，如果法律是针对某个特定的人，或者特定的主体来制定的，那其他人就会说，这跟我没有关系，这就失去了一个统一的判断标准。

所以，规则的普遍性原则就是把规则潜移默化地变成了个人内心当中的戒律，方便自行对照检查处理。用卢梭的话说：“让每个人服从法律，就好像在服从他自己。”

著名的思想家福柯曾经提出过一个概念，说现代社会采用了一种“俭省的治理方式”，其实说的也是这个意思。
我们一直在强调，法律是守住社会底线的最后一堵墙，立法者承担着最后的拍板任务，你想这个责任有多繁重、压力有多巨大。 而法律的普遍性原则，就是把一小部分压力分出去，让全体社会成员依照一个共同的标准提前进行自我管理，这无疑是一个让立法者卸掉压力、让整个社会提升效率的聪明办法。

本讲小结
好，通过这一讲，我带你了解了法律规则的普遍性原则。
普遍性指的是针对一类人或者一类行为作出的约束。在实践过程中，普遍性难免造成限定过宽或者过窄的情况。法律之所以容忍这一点，不但是出于公平的价值考量，也是出于更高的效率考量。当然，只有普遍性原则才能让规则变得长久有效。只有长期稳定的规则，才能让法律更加权威。

思考题
你有没有遇到一些规则，看上去好像规定得过宽或者过窄了，以至于造成一些不合理的情况？你又是如何看待这个现象的？欢迎你给我留言，分享你的体验。

15 规则的例外：为什么说例外并不颠覆规则？

上一讲，我们说了规则普遍性的价值，但是你有没有发现，规则的普遍性直接带来的问题是，无法涵盖现实世界的复杂性，在疑难案件中，根本没法解决具体问题。
法律人自己也知道这一点，所以美国最高法院的大法官霍姆斯曾经说过，一般规则，不能解决具体问题。
该怎么办？这一讲，我就和你聊聊规则里的那些例外。

法律规定的例外
就拿执行起来最严格的刑法来说。我们国家的刑法虽然规定了很多罪名，来打击犯罪，但里面却有一个例外条款，那就是刑法第13条，上面说，如果犯罪行为“情节显著轻微，危害不大”，则不被视为犯罪。
你看，这就是为一般的规则，设定了例外情况。
你可能会问，究竟什么叫“情节显著轻微，危害不大”呢？
讲一个案子你就懂了。2018年7月上线了一部电影《我不是药神》，很轰动，相信你也看了。徐峥扮演的商人为了救助白血病人，从印度走私了一种仿制药，并以极低的价格卖给病友，却因此违法被判了刑。观众为此唏嘘不已，甚至泪流满面。
你或许也知道，这个故事是根据真实案例改编的，里面药神的原型是一位名叫陆勇的人。与电影中不同的是，陆勇自己就是白血病患者，他由于不堪忍受高药价，铤而走险，从海外代购仿制药。他不但偷偷把药运进来，还通过网购的信用卡为很多病友代购。所以，他因为涉嫌两个罪名被抓了，一个是妨害信用卡管理罪，另外一个是销售假药罪。
陆勇被抓后，很多病友联名写信，请求司法机关法外开恩。
最后，检察院决定不起诉。
这看起来是情大于法，实际上，从法律的角度来说，检察院是有充足理由的。检察院说，虽然陆勇“违反了金融管理法规，但其目的和用途完全是白血病患者支付的，自服药品而购买抗癌药品款项，情节显著轻微，危害不大”。
你看，检察院用的就是刑法里面的例外条款。这段话听起来非常绕口，简单来说就是，陆勇虽然有犯罪行为，但没有对社会造成危害，吃药的人不但没有健康受损，反倒是因此获益。而且，他用信用卡购买药品没有造成其他人的经济损失，也没有社会危害。
所以说，刑法里之所以有这个例外条款，就是为了防止打击面过宽，而开了个口子。
而且，就连美国这样极其严格执法的国家，法律当中也有例外。
就拿著名的米兰达规则来说吧，就是 “你有权保持沉默”那段话。一般情况下，如果警察在逮捕嫌疑人的时候，没有预先说出这个警告，那么，获得的口供一律不得作为呈堂证供。
但是这条规则在有些情况下，也有例外。比如，公共安全例外。
什么意思呢？
讲一个真实案例你就懂了。2013年波士顿举行马拉松比赛期间，发生了严重的爆炸案，3人死亡，几百人受伤，这绝对是惨案。
等警察费尽九牛二虎之力找到两名嫌疑犯时，就没有给他们沉默权，而且获得的口供也被法庭当做合法证据用来定罪了。这就是因为米兰达规则里面的公共安全例外。
所以说，法律之所以难懂，很大一个原因就是规则套规则，规则还有例外。
而且，在更复杂的情况下，不但规则有例外，而且例外也有例外。
这听起来像是绕口令，举个例子你就清楚了。
我们都知道，无论你打伤了人，还是打死了人，在刑法里都是要承担刑事责任的。
但刑法里也有一个例外，就是正当防卫，在这种情况下，人是不用负刑事责任的。
但是这条例外里还有例外，就是防卫过当，意思是说，如果正当防卫明显超出了必要的限度，还是要承担刑事责任。
你看，这就是规则有例外，例外还有例外。律师很多时候就是在例外的边缘地带做文章。
法律没有规定，但事实上有例外
刚刚说的这些，都是法律里面明确规定例外的情况。实际上，即便有些法条没有明文规定例外，在碰上疑难案件的时候，事实上也会有例外。
比如说美国曾经有这么一个案子。法律规定任何人不得妨碍邮件的投递，并且没有规定例外。结果有个警察抓了个嫌疑犯，而这个嫌疑犯碰巧就是个邮递员，他当时正在投送邮件。结果，这个警察就因为违法，而被告上了法庭。
案子打到最高法院之后，大法官们宣判，虽然这条规则并没有规定例外，但是警察是为了抓捕嫌疑犯，所以即便是他真的妨碍邮件的投递，也不应当视为犯罪。
你看，这就是为了避免适用规则导致荒谬的结论，在具体的案件中创建的例外。
所以，英文当中有一句法律谚语，叫做“任何规则都有例外”。其实就是说，不但那些明确规定有例外的规则是这样，那些没有明确规定例外的规则，也是这样。
之所以会这样，背后是有道理的。美国法学家贝尔曾经说过：“一个没有例外的规则是能够伤害无辜的工具。”说的就是这个意思。
而且，就连宪法这样保护公民权利的根本大法，在紧急状态下也会有例外。
就拿美国历史上一个著名的案件来说。
二战期间，日本偷袭珍珠港后，罗斯福总统出于国家安全的考虑，就下令把西海岸地区的所有日本人全部迁到集中营里去 ，因为西海岸靠着太平洋，当时已经属于战区了。
结果，有一个日本裔的美国公民故意不去集中营，因此被判了刑。他当然不服气，觉得这是赤裸裸的种族歧视，侵犯了人身自由和行动自由。于是就把案子一路打到了最高法院，说美国政府违反了宪法第五修正案，非法剥夺了公民的自由。
但是，一向保护公民自由的最高法院却宣判，政府的行为并不违宪，出于国家安全的紧急理由，总统完全有权这么做。
你要知道，撰写法院判词的布莱克大法官，此前可是以保护公民自由出名的，但在这个案子中却支持了政府。因为他的核心理由就是，现在情况特殊，大敌当前，不能像和平时期那样严格依照宪法办事。
根据记载，他当时说：“和平和战争时期大有区别。……如果被法院控制着，你是不可能打仗的。”
另外一位大法官也说，在被偷袭的情况下，最重要的考量因素是，采取的措施是否成功，而不是是否合法。这个大法官说：“武装力量必须保卫一个社会，而不仅仅是它的宪法。”
你应该还记得，之前的课程中我曾经引用过维特根斯坦的那句话，规则并没有告诉你什么时候用这条规则。在这个案子里也是一样。
大法官们说，虽然宪法明确保护公民的自由，没有规定任何例外。但这条法律只是在和平时期才严格遵守的，到了紧急时刻，是可以突破的。
当然，由于这个案子多少是支持种族歧视，所以后来一直被人批评。甚至案子的当事人，也就是那个日本裔的美国公民，后来也被平反了，还被授予了总统自由勋章。
但是，在当时那种危急的状态下，多数人还是支持最高法院的。比如当时的记者沃尔特·李普曼，就是后来美国传播学领域的著名人物，就说，你可以享受自由，但不要在战区享受嘛。
所以，美国最高法院的杰克逊大法官说过一句名言：“宪法不是自杀契约。”意思就是说，宪法不能够成为保卫国家的障碍，不能把军队和政府的手绑得死死的，没法应对战争和危机。这句话在“9·11”之后，经常被引用。著名法官波斯纳，有一本书，题目就叫《并非自杀契约》。
例外并不颠覆规则
听到这，你可能会纳闷了，如果规则都有例外，那法律岂不是很容易被架空吗？我们一直说凡事讲规则，这不是很虚伪吗？
这么说似乎有道理， 但对于法律人来说，这些例外在大多数情况下，不但不会把规则给架空，反倒能够让我们更加深刻地理解一个规则究竟是什么意思。
英国著名的法学家、牛津大学教授哈特，曾经做过这么一个思想实验。一个公园里贴了一个告示，说禁止车辆进入公园。
这个规则听起来挺绝对吧，没有例外吧？
但是，你只要多想一想，问题就来了：自行车能不能进来？玩具汽车呢？儿童车呢？电动车呢？它们能不能构成例外？
这个时候，光看规则本身是不够的，还需要去探讨这条规则背后的理由究竟是什么。
比如说，如果是为了保障公园里面行人的安全，那童车、玩具汽车就是例外，可以进来，但是电动车就不行了。
如果是为了减少噪音，那自行车、童车什么的就可以进，电动车，包括电动的玩具汽车就不行了。
如果是为了环保，那电动车就可以进，但是燃油动力的玩具汽车，就不行了。
你看，正是由于这些特殊情况的存在，我们才会真正去想，“禁止车辆进入公园”这条规则究竟是想干什么。
本讲小结
再拿刚刚讲过的几个例子来说。只有遇到了陆勇这样的特殊情况，我们才能深刻地理解，刑法是为了防止人们危害社会，而不是把所有违法行为都算成犯罪。
只有出现了警察抓邮递员的事情，我们才理解，法律禁止破坏邮件传递的规定，并不是为了阻碍打击犯罪。只有出现了珍珠港事件，我们才能理解宪法在紧急状态下，比维护个人自由优先级更高的是保证国家安全。
你看，如果没有这些例外，我们可能就无法完全理解规则本身。最后，我想用英文法学界的一句格言结束今天的课程： “例外证明了规则”（Exception proves the rule）
思考题
在你的工作生活中，遇到过哪些打破规则的情况？欢迎你给我留言，分享你的思考。

16 规则的选择：为什么案件结果难以预测？

普通人在遇到热点案件的时候，总喜欢问学法律的人，你觉得这个案子会怎么判？很多时候，法律人都会说，很难预测。
有人就不理解了，规则明明就摆在那，为啥结果还那么难预测呢？
因为法律问题，很少有唯一正确的答案。
一方面，法官有自由裁量权，比如说，同样是一个杀人行为，考量不同的因素，可以判无期徒刑，也可以判死刑。这都是在规则范围内允许作出的判决，你能说谁对谁错吗？
另一方面，正如我们上一讲提到的，法律永远要分类解决问题，但是分类就会让很多事情处于交叉地带。在疑难案件中，一件事究竟属于哪类规则是没有定论的，法律人争的也是这个问题。
如何在法律范畴内灵活地解决问题？
这一讲，我就带你一起看看他们是怎样选择和使用规则的。
法律总是“削足适履”
先拿一个身边的例子来说吧。我们都知道，无论是中国农村还是城市，都有结婚前送彩礼的习俗。围绕彩礼，经常会出现一些法律纠纷。每当遇到这类问题，法院就觉得很麻烦，麻烦在哪呢？
因为彩礼是传统习俗，很难直接对应到现代法律的范畴里去。
在现实当中，有一种方式是把彩礼算成定金，也就是说相当于两家在做生意，男方家里给女方家里一笔定金，如果事情成了，定金就不用还了。但如果女方毁约了，定金就得返还。
这听起来很完美吧？
但这里有个问题，我们现代法律，对婚姻和合同是有严格区分的，前者涉及的是人与人之间的关系，后者是买卖东西。把彩礼算成定金，不就是把结婚当成买卖了吗？这不合适。
那还有另外一种做法，就是处理成“附条件的赠与”，这是个民法术语，简单说就是加上一些条件的赠送。如果把彩礼当做赠与，条件就是你要嫁给我，如果最后婚没结成，要回来也是合理的。
你看，无论哪种方法，都是为了把问题解决掉，都有点削足适履的感觉。
所以，最高人民法院后来出了个司法解释，把彩礼算成赠与。即使我们普通人觉得有点别扭，也没办法。因为在法律框架里，只能这么算。
所以意大利学者克罗齐说：“法律是一种奇怪的知识。……法律只关心自己的各种范畴。……法律把一个特殊的物体拖到法律领域里，而不是直接处理它。”意思就是说，法律就像一个收纳盒，所有东西必须放到收纳盒中一个个对应的小盒子里，才能进行下一步的处理。
飙车撞人到底怎么算？
你看，在这个彩礼问题上，最高法院最后还是给了一个定论。但是，很多情况下，一个事情可能既符合这条规则，又符合那条规则，而规则本身是没有规定应该怎样使用、在何时使用的。
打个比方来说，你一定听说过10年前杭州的飙车案 ，一个富二代男子夜里超速驾驶撞人，导致1人死亡，一审判决三年有期徒刑，引起了社会的轩然大波。
你可能觉得撞死人了才判三年，这也太轻了。实际上，这个案子核心的争论点不在于该判多少年，而是在于该定什么罪。因为即使是同样的行为，定罪不同，适用规则就不同，结果也更不相同。
最初，检察官起诉的罪名是交通肇事罪，一般这种罪名在刑法中量刑标准是比较低的。
但是，很多法学家和公共媒体都认为，这种事情应该认定为，以危险方法危害公共安全罪。这种罪名，在刑法中规定的量刑标准就比较高了，最高可判死刑。
你看，这两种罪名都在法律规定的范畴内，定哪个都不能说是错的，结果完全取决于法官的自由裁量。
当然，很多法学家也主张，干脆就直接设立一个新罪名，叫做危险驾驶罪。但是，由于当时刑法里还没加入这一条，法院就只能在这两个罪名当中进行取舍。
所以，我们国家最权威的刑法专家张明楷教授就说，倘若刑法总共规定了500多个具体的犯罪，人们便希望划出500多个方格，每个方格里装一个犯罪，从而使每个犯罪与其他犯罪之间都有明确而具体的界限。但是，大部分的犯罪之间并不是完全对立的关系，而是中立关系、交叉关系甚至包容关系。
我们上面说的飙车案中，交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的关系就是属于个案中的相互交叉。
虚拟财产到底是什么？
上面的案子只是在两个罪名之间进行选择，在实践当中有很多更复杂的案子，涉及到在两个不同的法律部门之间进行选择。
打个比方来说吧，像Q币，或者网络游戏中的装备之类的所谓虚拟财产，如果被盗了，应该怎么处理？
如果你学了给事实贴标签那一讲，你大概知道，站在法律人的角度，首先要判断，这到底是个民法问题还是个刑法问题？
如果是民法问题，那所谓的虚拟财产该怎么处理？你可别小看这个问题，这个问题在法学家们内部争论得一塌糊涂。
有些法学家认为，虚拟财产应该像实体财产一样去处理。
还有一些观点认为，虚拟财产和桌子、椅子这种实体物质可不一样，它是一种类似于知识产权的客体，就好比你对于你写的某篇文章具有权利。
但这还没完，因为这还只是民法层面的争论，如果我们再切换一下角度，这有没有可能触犯刑法？
如果是个刑法问题，那还是很麻烦。比如，有一些法院判决，偷窃别人的Q币、游戏点卡等虚拟财产这类行为，就是盗窃罪。
但是，有的法院就判决，这不是盗窃罪，而是非法获取计算机信息系统数据罪。
2008年就有个案子 ，有人向其他人的电脑里输入了木马程序，通过远程控制进入系统，把用户网络游戏中的金币盗走了，还卖了7万多块钱。
一审法院，就按照盗窃罪判了11年。
但是，后来经过上诉，二审法院认为，这种输入木马程序控制别人电脑的手段，虽然盗了一些金币，也卖了钱，但是这种金币毕竟不是实体财产，没法按照市场标准进行定价。所以，就没法确定到底是不是盗窃财产，不能认定为盗窃罪。
所以，最后法院是以什么罪名来判的呢？就是非法获取计算机系统信息数据罪。
恐怖分子：罪犯还是敌人？
这还是法官在一个国家内部的法律规则之间的选择。在一些更特殊的情况中，他们可能还会面临究竟要用国际法规则，还是用国内法规则的两难情境。
我们都知道，美国在“9·11”事件之后一直在打击恐怖分子。这就存在一个问题，被抓的恐怖分子到底是属于国际法意义上的敌人呢？还是国内法意义上的罪犯？
这可不是个小问题，因为针对不同的身份，就会有完全不同的法律规则。
比如说，如果把恐怖分子算成罪犯，那就得给予他法律上的程序正义，像沉默权、公正审判等等，不能刑讯逼供，不能无限期地关押。但如果是这样的话，你就很难在他身上搜集情报，搞清楚究竟那颗定时炸弹安在哪里。
反过来，如果把恐怖分子算成敌人，那的确是不用给他什么程序正义的，直接列为“敌方战斗人员”，可以无限期地关押，比如著名的关塔那摩监狱就是干这个的，而且不用审判，或者审判也是用军事法庭来审判，甚至可以采用酷刑去获取情报。但这样的话，又会给人以口实，说美国政府侵犯人权。
在反恐战争期间，无论是美国最高法院，还是美国法律人、美国政府都陷入两难处境，对这个问题争论得一塌糊涂。
所以，耶鲁大学宪法学教授阿克曼才说：“法律是个钝器。它将生活的复杂性压缩到几个法律框架中，并消除了其中的细微差别。”
本讲小结
好，通过这一讲，你已经知道了，法律案件的结果之所以难预测，是因为法律人面临着各类选择规则的困境。而这种困境的原因，是因为法律永远只能类型化地把世界进行分类处理，无法涵盖真实世界的复杂性。
你可能觉得这样未免太僵化，但是在我看来，这是没有办法的选择，因为只有把一个事情格式化，法律才能识别它，问题才能得到解决。
思考题
你有没有遇到过同一个事情，适用不同的规则，产生了不同结果的情况，你又是如何作出选择的？欢迎你给我留言，分享你的思考。
这就是这一讲的内容，我们下一讲再见。

17 后果主义：为什么比起结果，法律人更在意后果？

在之前的课程里，我们讲了法律人如何发现事实，以及如何制定和解释规则。这一模块，我们来讲法律推理，也就是说，法律人如何得出一个案件的具体结论。
一提到推理，你可能会想到经典的三段论。规则是大前提，事实是小前提，判决是结论。的确，大部分案子都是严格按照三段论的逻辑，推理出来的。但是你别忘了，法律里的三段论是一种实践三段论，它最终得出的结论是一种社会行动。
比如说某人有罪，必须判刑。这个处理结果，是会产生实际社会后果的。所以，经常会发生在某些疑难案件里，即使规则和事实都很清楚了，结果还是存在争议的情况。
因此，在特殊情况下，法律人还会从这个角度进行考量，先考虑后果，再寻找规则，然后反推判决。
另外，当一个案件从规则的角度非常难选择的时候，法律人也会从后果的角度反推判决。他们把这种方式叫做，后果主义。
王海是不是消费者？
我给你举个例子，王海这个名字你一定听说过，就是起诉“六个核桃”喝了以后没变聪明的那位。他现在已经成了职业打假人的代称，实际上，社会中确实有这么一群人，以打假为生，知假买假，根据《消费者权益保护法》要求各类赔偿。他们有自己的江湖、自己的规矩，甚至有自己的鄙视链。
这就给法律制造出了新难题。因为一旦遇到相关案件，法律人就要去判断，像王海这类知假买假的人，究竟算不算“消费者”？
因为《消费者权益保护法》第二条里规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护。”也就是说，只有出于生活消费目的，才能算消费者。
那在实践当中，究竟什么算是出于生活消费呢？法律上没有定论。这时候，各地法院就需要通过裁量权来解决。有的法院认为，王海这类人的行为并不是为了满足自身需要的生活消费，不算消费者。
但是，还有些法院就倾向于，可以把王海认定成消费者，为啥呢？
因为这样能够鼓励人们打假，用社会力量来防止商家欺诈，从而能够提高整体的社会福利。
你看，第二种处理方案就是典型的后果主义推理。虽然它也是在解释法条，但却超越了法条的文字本身，而是考虑这个法条运用的具体社会后果。这很符合我们国家提倡的“法律效果与社会效果相统一”的政策导向。
布什诉戈尔
所以，后果主义推理就是从社会的总体福利出发，来去解释和适用规则。
你可别觉得只有我们国家比较重视案件的社会后果，其他国家也一样。
就连古罗马著名的法学家西塞罗也说：“人民的福利是最高的法律。”
讲到这，还有一个案子你一定得知道，它是法律人用后果主义思维，解决政治争议的巅峰之作。
大家都知道美国总统是选出来的，但是你可能不知道的是，有一位总统却是大法官保送上台的，就是当年著名的“布什诉戈尔案”，究竟是怎么回事呢？
我们把时间拉回到2000年美国大选的时候。
按照美国法律规定，总统选举的投票日是当年的11月初，基本上那个时间选举结果都能出来。但是2000年的大选结果直到选举日后的36天才确定。这是怎么回事呢？
因为当时，共和党总统候选人小布什和民主党总统候选人戈尔的选票一直是旗鼓相当，要到佛罗里达州一决胜负。而佛罗里达州的初步结果出来之后，小布什比戈尔多了不到2000票。这时候，各国领导人都觉得布什稳赢，纷纷发来贺电。
但是戈尔认为投票结果有问题，他相信自己的真实票数肯定超过小布什。
于是，他就根据佛罗里达州的选举法，要求重新计票。还把这件事打到了法院，法院同意了这个要求，宣布要在几个支持民主党的县进行手工计票，特别是要算那些“漏选票”。理由就是要尊重每个公民的投票权。这下，各国领导人又撤回了贺电，媒体上下一片哗然。
小布什当然急了，他就一路把官司打到了最高法院。最高法院也迅速介入，并且以罕见的速度完成了审理，3天之后就宣判，停止重新计票。于是，小布什被送上了总统宝座。
最高法院具体的论证过程我这里就不多说了，简单说，就是有些人的选票被检查了两遍，不平等。
但这并不是真正的理由。首席大法官伦奎斯特的理由其实是，时间不够了，为了避免国家的混乱，就此打住，赶紧把总统确定下来。
根据美国法律规定，12月12号所有选票必须全部计算完毕，而判决当天就是12号。
那如果超过了这个时间会有啥后果呢？我们可以推演一下。
根据美国法律，如果总统一直选不出来，就得搞代理总统。代理总统的第一人选是副总统。但是那一年也巧了，当时的副总统就是戈尔本人，他正在参与竞选，所以他不能干。
那第二人选就是国务卿，但当时的国务卿奥尔布赖特不是美国本土出生的，所以根据宪法规定，她也没有代理资格。
第三人选只能是参议院议长了，但参议院议长就是副总统，又是戈尔。再往下就是财政部长，当时的财政部长从来没有想过当总统，也没这个能力。
你看，最高法院用的就是后果主义思维。如果选举结果一直悬而未决，对全美国来说都是噩梦。这种情况下，最高法院必须及时踩刹车，重要的不是选谁，而是赶紧定下来。
当然，这种情况非常特殊，为了避免法院干涉政治变成一个规则，后来，法院还特地强调，本案例是特事特办，不能构成先例，以后的法院不能引用。
你看，这又是一种规则层面的后果主义考量。
不考虑后果的判决，后果很严重
你可能会好奇，在疑难案件中，如果不采取后果思维，又会怎样呢？
后果会很严重。
就拿1994年的克林顿诉琼斯案来说吧。说起克林顿的官司，你可能最熟悉的是莱温斯基案，这个案子正是莱温斯基案的导火索。
看了案件的名字，你大概会认为克林顿是原告，其实他是被告，只不过案子经过上诉，原告被告的顺序就调换过来了。
那这个案件真正的原告琼斯是谁呢？是美国阿肯色州的一位前女议员。她指控克林顿在当阿肯色州州长期间，曾经对她有不轨行为，因此要求民事赔偿。
这个案子打到最高法院后，克林顿并没有说总统不能被起诉，也没有主张说自己有很大的特权，他甚至没有要证明自己清白，他只是希望法院暂缓审判，让自己把总统任期干完之后再说。
你可能会说，找个律师去代理一下，到法庭应诉不就行了吗？不耽误工作。但是，美国的诉讼程序可没这么简单。一旦被告应诉了，可不是直接接受审判。在这之前，还要接受当事人和律师长期的调查取证，任何掌握相关信息的人都得提供证据，或者出庭作证。
比如说，琼斯的律师就传唤了跟克林顿有过绯闻的人，并且在庭审之前就开始盘问克林顿。
所以克林顿就说，繁杂的程序会导致总统分心公务。而且一旦开了这个口子，民事诉讼就会被当成政治攻击的武器，后果不堪设想。
但九个大法官一起拒绝了克林顿的请求。法院的理由是说，让你接受民事审判、出庭辩护不妨碍你的本职工作。而且总统也不能搞特殊，没有人有法律上的特权。
讲到这，你肯定觉得最高法院真是铁面无私，一下子怼了总统。
但这个案子，在美国的法律界却是受到了广泛的批评。比如，著名法官和学者波斯纳就说，这完全是法律人的自负，脱离现实，没考虑到判决会带来的灾难性后果。
为什么呢？
波斯纳说，这可不只是占用时间的问题，而是涉及总统的私生活，很容易影响总统的形象和权威。
你只要看看后续情节就明白了，一旦克林顿案开始调查取证，莱温斯基事件就也被揭发出来了。
而共和党当时掌握国会，他们一直痛恨克林顿，所以就抓住了这个千载难逢的机会，动用一切政治力量，试图弹劾克林顿。要知道，这可是美国历史第二次弹劾总统，上一次还是在130年前。
你可能会说，最后克林顿不也没被弹劾吗？话虽这么说，事实上，这件事可严重影响了总统的本职工作。
比如说，就在弹劾克林顿的1998年，本·拉登就已经开始针对美国进行恐怖袭击了，只不过当时不是在美国本土，而是一些海外使馆。克林顿当时就下令轰炸本·拉登所在的城市，想要一举铲除祸害。
可是全国人民都觉得，你这不就是通过国际问题转移绯闻缠身的注意力吗？于是，国会断然拒绝克林顿的军事动议，导致本·拉登逃过一劫。后来的事情，你也就清楚了，发生了2001年的“9·11”恐怖袭击事件。
而且，之所以说这件事后果严重，关键问题不只是影响了总统的日常工作，更重要的问题是，任何人都可以通过起诉总统去干预联邦政府的工作日程，这个后果将是不堪设想的。
所以说，疑难案件中，在规则不明确的情况下，不能只考虑抽象的公平正义，还要深入案件实际后果进行论证和推理。
所以波斯纳才说：
法律正义是人类的创造，而不是神圣的礼物，是促进社会福利的工具，而不是官方的神秘，随着社会福利的必要条件的改变，法律也必须改变。
本讲小结
好，这一讲我们讨论了法律人在面临疑难案件的时候，一种特殊的推理技巧，后果主义。
法律是一项非常实际的行业，不可能像人们想象的那样“实现正义，哪怕天塌下来”。相反， 法律人要考虑一个案件的处理结果具体的社会后果，并由此来设计推理的过程。

18 类比推理：为什么不进入传统就不能添加新物？

上一讲，我们说到，法律推理不仅仅是逻辑学里面的三段论，就是因为它的推理结论是一个实际行动，所以得考虑后果。
其实，这只是法律推理不同于三段论的一个方面，还有另外一个不同点是， 三段论推理是一种演绎推理，而法律推理，在某些疑难案件中，采用了类比推理。
演绎推理和类比推理的区别在哪呢？
你肯定知道，所谓演绎推理，就是从普遍到特殊，比如说，人要吃饭，特朗普是人，因此特朗普要吃饭。
但类比推理就不一样了，它是从特殊到特殊。
怎么讲？你可能听到过类似的话，你看人家老公多能挣钱，你也是老公，为啥不能多挣钱？包括我们中国古人讲的，天无二日，民无二主，也是一种类比推理。康德也说过，唯一不变的就是头上的星空和心中永恒的道德律，其实这都是类比推理。
回到法律，你会发现，在特殊情况下，有些案子没法直接进行演绎推理。怎么办？这个时候，法律人会使用类比推理。
类比推理在法律中的用法
这么说可能太抽象了，举个古老的案例你就明白了。
2000多年前的古罗马，有过一个著名的案子，叫做“鸵鸟伤人案”。一个人养的一只鸵鸟，把另外一个人弄伤了，案子打到法庭之后，法官犯了难。因为，当时的法律里面只规定了，“四足动物伤人由其所有人负责”。但在这个案子里面，伤人的鸵鸟是两条腿的，无法可依啊！但如果就这么判鸵鸟的主人没有责任，那肯定是不行的，这明显不公平嘛。
所以，法官就说，“鸵鸟”当然不是“四足动物”，但你只要想想，这条法律的立法意图是什么呢？其实就是，动物的主人，应当对动物的行为负责。这样的话，两条腿的鸵鸟和四条腿的马、牛、羊其实没啥区别，或者说在两条腿和四条腿之间纠结没什么法律上的意义。
最终，法官通过类比推理判定，鸵鸟伤了人，鸵鸟的主人也得负责。
你看，这就是在没有规则可以直接参照的情况下，通过类比到既有的规则，来处理疑难问题。
如果你有一点法律常识，肯定知道，英美法系是判例法，在判决书中会大量引用过去的案例来解释规则。在这个情况下，当然会更多地用类比推理。所以，英美法系的主流推理方法，就被总结为“例推法”，就是从之前的案例来推现在的案例。
但是大陆法系是成文法，就是直接用条文来处理案件，他们怎么使用类比推理呢？
其实也是可以使用的。
就拿德国的一个经典案例来说吧。
1910年，有这么一个案子。当时德国牧羊犬协会，德文简称叫做SV，把另外一个德文简称SSV的德国牧羊犬南德协会告上了法庭，因为被告的这个协会是后成立的，所以SV协会说SSV协会明显是“傍名牌”，想借助自己的名气，搭便车。
但是，当时的德国法院却面临一个难题，那就是《德国民法典》里面只规定了保护自然人的姓名权，却没有规定保护法人的名称权。就是说，如果你是个有血有肉的人，别人冒用了你的名字，算侵权，但却没有说企业或者其他组织的名称是否能得到同样的保护。
于是，法院最后就作了类比推理，说自然人和法人虽然有很大的不同，但在名称这个问题上，是有很大相同点的。因为它们都是“对于公众而言特定的姓名或者名称使用者的识别符号，使其永久而且明显地区别于同类”。
所以，法人的名称权也可以参照自然人的姓名权，类比适用。最终，法院判了德国牧羊犬协会胜诉。
你看，这种情况就是从特殊来推特殊，最终填补了法律的空白。对于法律人来说，类比为解决难题提供了一个好的基础。
在天壤之别的事物间发现相似性
我上面讲的还是比较简单的案例。在一些复杂的个案中，法律人还会从更高的抽象维度，寻找两个事情之间的相似性，然后运用之前的案例来作出判断。有时候，这种类比的结果可能会让普通人瞠目结舌。
比如说，1978年美国发生了一个很大的事情。当时美国纳粹党准备在一个市的街道上公开宣传纳粹思想，甚至要穿上纳粹军装，戴着纳粹的标记游行。
但是，这个市比较特殊，它主要的居民是纳粹大屠杀的幸存者。你想，这不就是挑事嘛。所以，为了确保这个游行是合法的，美国纳粹党就向当地政府申请许可，但当地政府断然拒绝了。
后来，美国纳粹党就把案子打到了联邦法院，说当地政府侵犯了他们的言论自由。
那纳粹言论究竟受不受到言论自由的保护呢？这个问题可麻烦了。按照我们普通人的直觉，肯定不行，这种言论不仅邪恶，而且还发生在纳粹大屠杀幸存者生活的地方，太过分了。
但是，纳粹党的律师就用了一个绝妙的类比推理，说纳粹游行跟美国黑人民权运动没什么区别。
你可能会觉得很震惊，这咋能一样呢？民权运动是促进种族平等，而纳粹是赤裸裸的种族主义啊，天壤之别。
但纳粹党的律师论证说，你看，美国黑人民权运动多数是发生在南方的白人社区，是不受当地民众欢迎的，这次纳粹的游行，在当地也是不受欢迎的。从这个角度看，它们其实是一样的。因为“言论自由”就是要保护这种不受公众欢迎的言论。既然之前最高法院保护了黑人民权运动的游行和言论，现在也应该保护纳粹的游行和言论，类似的情况应该类似处理。
最终，美国最高法院认同了纳粹党律师的类比，宣判纳粹党的游行不能被禁止。当然，我们举这个例子，不是说纳粹游行是合理的，而是要看看法律人是如何利用类比法来解决问题。
你看，为了解决问题，法律人就是要发现普通人想不到的相似性。
一个事情究竟应该类比成什么？
有时候，在更复杂的案件里面，法律人争论的重点根本不是一个规则究竟能不能为我所用，而就是在争论这个案子跟之前的哪个案子更相似。说白了，就是当一个事情可以类比成之前的很多事情时，究竟应该作哪种选择才是真正的学问。
再拿之前跟你说过的美国同性婚姻案来说吧。
支持同性婚姻权利的大法官把同性婚姻类比为什么呢？种族通婚。因为，1967年美国最高法院处理过一个案子，废除了禁止黑人和白人通婚的法律，认为违反了宪法里面的平等和自由条款。
大法官说，同性婚姻和种族通婚一样，都是两个人自由选择的结果。黑人和白人可以结婚，同性之间为啥不可以呢？
你听，这挺有道理吧？
但是，反对同性婚姻权利的大法官说，同性婚姻和种族通婚不一样，因为种族通婚仍然是在异性婚姻的范围内，而同性婚姻恰恰就是要挑战异性婚姻。
当然，这只是反对同性婚姻的大法官用的第一种类比。另一种更厉害，大法官说，其实同性婚姻更像什么呢？更像多偶制，就是一夫多妻、一妻多夫，甚至多夫多妻，因为它们都是在挑战一夫一妻的传统婚姻。
但是，美国各个州的法律都不承认多偶制，最高法院也从来没有支持过多偶制。现在如果允许同性恋结婚，那三个人结婚为啥不行？只要三个人互相同意，就跟两个同性恋之间互相同意一样，难道法律不应该允许吗？
你看，这两拨大法官其实争论的就是，同性婚姻到底跟哪一种现象更像。可以说，这直接决定了最后判决的结果。
讲到这，我稍微强调一下，类比法是法律人解决疑难问题的手段之一。但是，也不是说类比是可以被随便滥用的，关键还是要看类比的内容是不是能说服人，尤其是说服法官。
而且，我要特别跟你强调的是，有些时候，使用类比推理也是法律人被迫的选择。
什么意思呢？类比推理能够在法律条文不变的情况下，适应社会发展。
我在第11讲中讲过，美国宪法里只规定了总统是陆军和海军的总司令，因为那个时候还没有空军。后来有了空军，怎么办呢？严格说起来，总统是没有合法的权力统帅空军的。但人们就用了类比推理，说空军跟海军、陆军一样，都是武装力量，也应该受总统控制，所以这条规定直到现在也没有被修改。
我在我的书《合众为一》里面写过一句话：“若不进入传统，则无法添加新物。”也就是说，法律里面的疑难案件之所以难处理，就是因为碰到了新的事情，没有既定的规则可以参照执行。 这个时候，回过头去参照旧规则，不仅仅能解决新问题，而且还在创新法律的规则，让法律规则能够自然生长。
所以说，类比推理是一种法律人的实践智慧。
本讲总结
好，这一讲我们讨论了法律人在面临疑难案件的时候，使用的另一种特殊的推理技巧：类比推理。
它不同于演绎推理的从普遍到特殊，而是从特殊推特殊。它可以填补法律的漏洞，可以让法律适应社会的变化发展，还可以在不触及价值冲突的情况下就事论事地解决问题。

思考题
你在说服别人的时候，有没有使用过类比思维，最终成功地说服了对方？

19 法律起源1.0：为什么复仇会演化成法律？

你好，欢迎来到《刘晗·法律思维30讲》，我是刘晗。
前四个模块，我们讨论了法律人究竟是怎么考虑问题的，他们既要追求正义，又要考虑终局；既追求古老稳定的权威性，又要有适应变化的灵活性；既考虑个案结果，又顾及长远预期；既要努力发现事实，又要减少对事实的依赖。
你看，法律人似乎一直在矛盾和对立之间寻找平衡。如果说，检验一流智力的标准，就是看你能不能在头脑中同时存在两种相反的想法，还维持正常行事的能力。那么，法律人就是拥有一流智力的人。
这种独特的思维能力究竟是怎么形成的呢？这个问题，就是我想在这一模块跟你一起探讨的。
我先问你个问题，法律这种社会现象是怎么产生的？
美国现代实用主义法学创始人霍姆斯大法官，曾给出过一个答案，法律起源于复仇。
这个答案对不对咱们暂且不说，你有没有发现一个奇怪的地方，无论是复仇还是法律，其实都是有弊端的。
复仇的弊端你肯定很清楚，成本高、情绪化、容易出手过重、尺度不一，而且经常导致的结果是冤冤相报何时了。
法律的弊端你肯定也清楚，和复仇比起来，需要等待的时间长，成本也不见得低，还有可能存在冤假错案。特别是有些时候，法院按照程序正义办事，没法满足社会对于实质正义的要求。
就拿饱受热议的张扣扣案来说吧。
张扣扣在2018年大年三十中午，到仇人家里杀人放火，导致3人死亡。这起惨案的起因是22年前张扣扣亲眼看见母亲被这家人用木棒打死，而后当地法院只判了被告7年，赔偿了不到1万块钱。在张扣扣眼里，杀人就该偿命，但凶手却没得到应有的惩罚。既然法院给不了母亲公道，那这22年的仇就由自己来报。
你看，这是典型的血亲复仇。
后来，在张扣扣终审被判死刑的时候，舆论当中呈现出了大批同情甚至支持他本人的声音，认为他替母报仇，罪不至死。
这个案子就特别典型，凸显出了正式的法律制度与民间正义感之间的冲突。
那问题就来了，既然复仇和法律都是为了实现社会正义，也都是为了维护社会秩序，而且两者都有明显的弊端，那为什么复仇一定会演化成法律呢？
你只要稍微注意一下，就会发现， 从复仇到法律的演变，实际上是社会控制系统的升级，从初始系统升级到了1.0版本，升级背后的逻辑其实是社会分工。
复仇是一种社会秩序的维护机制
那接下来，我就和你说说复仇到底是怎么演化成法律的，这个过程是很有意思的，你注意听。
我们都知道，法律思维的核心，是凡事讲规则。其实，只要有社会，就有规则，哪怕是个原始部落，内部也是有规矩的。但问题是，一旦有了规则，谁来制裁规则的破坏者呢？
你会发现，无论是原始复仇，还是现代司法，其实都在干这个事，专业术语叫做“矫正正义”，就是本来社会关系是平衡的，有人打破了这个平衡，就需要恢复到过去的平衡状态。
只不过复仇是私人来执行、伸张正义，而法律是通过中立的第三方机构来执行规则，制裁破坏者。
那为啥在简单社会当中，人们不但允许复仇，而且鼓励复仇呢？
就是因为当时公权力不发达，无法实现有效的社会控制嘛。所以，打击违规的人，制止不法行为，只能通过鼓励私人复仇的方式，来实现威慑效果，维护社会秩序。像犹太人提倡“以牙还牙，以眼还眼”，儒家讲的“杀父之仇，不共戴天”，都是在鼓励复仇。
甚至在有些制度中，复仇还是一种法律义务。
比如日本武士道盛行的时期，有一位大臣被其他武士杀了，但是他的两个儿子竟然不想为父报仇，结果就被官府给抓了，不但判他们“不容士道，无理至极”，还没收了他们的房产，流放到远方。
你看，违反了复仇的义务，后果是很严重的。
反过来，一个武士如果跟自己的主君说，我要去报仇。主君就会送他宝刀、给他路费，还会妥善安置他的家人。
为啥呢？就是因为勇于复仇的武士，能够维护社会秩序。复仇其实是分散化的执法体制。在前现代社会，社会秩序特别要靠私人复仇来维护。
复仇虽然有一定的作用，但效率低、成本高的弊端也逐渐体现出来。
你想，在复仇体制下，复仇者既是报案人，也是侦探，甚至还是警察、检察官和法官，最终还得充当刽子手角色，亲自来执行。
那他还有心思干其他事情吗？还能为家庭增加收入，为社会增加产出吗？
就拿著名的赵氏孤儿案来说，晋国大将赵朔被屠岸贾诬陷，满门抄斩。他的门客程婴为报答主公，养育赵氏孤儿，准备20年之后报仇雪恨，把自己后半生的心血都花费在了这件事上。你看，这个成本有多大？
还有，在复仇的制度下，每个人要想生存下去，就必须变得睚眦必报，不好惹，这样才行。但这样的话，也就不容易形成大规模的社会协作，我们现代社会中的市场经济，就无法形成。
法律替代复仇的演化
于是，随着社会范围不断扩大，生产能力不断提高，就出现了一批专门负责处理纠纷、维护秩序的人。这种新的社会分工就取代了之前的复仇体制。
我们做个思想实验，你就明白这个演化过程了。
比如说，一个村子里有个规矩，说不能偷别人家的粮食。
结果，张三说自家的粮食被李四给偷了，但李四不承认。于是两人就发生了争议，张三带着几个兄弟来报复。因为没人调解，所以两家开始相互报复，变成世仇。最后整个村子都因为这两家的矛盾不得安生，无法团结起来搞生产，就一直富裕不起来。等到再遇到外来威胁时，全村也没办法联合起来共同应对外敌。
最后，村民实在受不了了，就找人来调解这个纠纷。找谁呢？村里德高望重的老人。
为啥找他呢？因为他年纪大，经历得多，尤其是见过的纠纷和矛盾比较多，经验丰富，而且人老了，清心寡欲，相对公正，正适合调解纠纷。
就这样，以后大家一有纠纷，就找老人调解，老人就获得了自己的社会分工角色，那就是纠纷裁判人。村里也会专门拿些粮食给他作为报酬，因为把纠纷解决这个事情交给他，大家就不用每天想着自己报仇了，可以安心从事生产了。
你看，这就是法律和司法的雏形。今天，在一些部落社会里面，我们仍然可以看见这种裁判制度的影子。
当然了，从村里的老人，最终演化成为现代的司法体系，中间经历了很多过渡阶段。在这个过渡阶段中，承担这个第三方角色的是各种公共权威。
拿我们中国来说，这个第三方，在历史上就是像海瑞这样的父母官，或者像包拯这样的开封府尹，或者在“告御状”的场景下亲自审案的皇帝。无论如何，都是鼓励公共权威来解决纠纷，禁止私人复仇。
在这里面，最关键的历史节点就是商鞅变法了，秦国为了富国强兵，禁止私斗。道理还是一样，只有社会协作，才能有更多的社会产出，经济才能发展。所以，复仇就被禁止了。后来，秦始皇收缴民间武器，不只是为了防止造反，也是为了杜绝私人复仇，让人们通过公权力机关来解决纠纷。
其实，西方历史也是如此。比如古希腊城邦的国王是处理纠纷的公共权威，而审判苏格拉底的陪审团，也是某种临时的公共权威。
甚至，中世纪的决斗，看起来像复仇，其实也是诉诸第三方来解决纠纷，只不过这个第三方是上帝，谁赢了，就是上帝判你赢了，而且还是终审裁决，你们的子孙以后别再复仇了。
包括家族与家族之间的战争，比如著名的红白玫瑰战争，国家与国家之间的战争，比如英国和法国的百年战争，在传统欧洲法律当中也被当做“决斗”来看待的，也就是让上帝来当法官，谁打赢了，谁就是对的，上帝就这么判了。
经历了这些过渡阶段之后，我们现代社会才最终出现了专业的法律人群体，和专业化的纠纷解决机构，那就是现代的司法体系。
所以说，万变不离其宗，从复仇到法律的演化，就是三方关系取代双方关系的过程，是通过制度化、程序化的方式来解决纠纷，达成终局裁断，并用公权力来执行的体制变迁。
但你要知道，法律没法完全取代复仇，因为复仇是人的本能。所以美国法官波斯纳说：现代法律只是疏导了复仇，而没有消灭复仇。英国一位著名刑法学家Stephen也说，法律跟复仇之间的关系，跟婚姻和性欲之间的关系一样。
本讲小结
好，总结一下，这一讲，我带你了解了法律的起源，它不是一蹴而就的，而是从最原始的血亲复仇开始，到第三方中立裁判者出现，再到专业化的第三方裁决机构的出现，一直到现代法律制度。
你会发现， 在这个演化过程中，无论第三方裁判者是谁，本质上都不是为了满足某个个体的正义需求，而是从全社会出发，怎么能降低社会成本，促进社会发展。
思考题
你在工作或生活当中，有没有碰到过一些纠纷，你最终找了一个第三方来进行调节的情况，你找的这个人又是谁？

20 法律演化2.0：为什么国王不能直接审案？

你好，欢迎来到《刘晗·法律思维30讲》，我是刘晗。
上一讲，我们说到，法律代替复仇是人类社会不断发展的必然结果，而且这种演化始终伴随着第三方的独立进程。
那这里就有个问题，为什么法律人要特别强调审判独立呢？
很多人会觉得，因为要中立，如果审判不独立，法律体系就很容易会受到当事人或者外界强势力量的影响，没有中立可言了。一旦不中立，法律就变成了第三方联合一方打击另外一方的武器，那不就又回到用复仇模式解决问题了。
《水浒传》里武松杀西门庆，就是最典型的例子。
这个故事你太熟悉了，但有个细节我再给你强调一下，武松可不是一听说哥哥被害了，就提着刀子去报仇的。他先走了一道“程序”，就是到衙门去告西门庆，谁知县官已经跟西门庆串通好了，所以没有立案。于是，在告状无门的情况下，武松才牺牲了自己的前途，走上了血亲复仇的道路。
你看，一个中立的裁判者有多重要。法律这个行当，哪怕是最好的法官，在败诉那一方的眼里，也会天然地怀疑他不中立，如果审判体系不独立出来，就更谈不上中立了。
也正因为如此，老百姓才特别推崇像包公、海瑞这样的人，毕竟在那个司法行政不分家的时代，铁面无私、廉洁公正的裁判者是极少数。
社会分工导致法律专业化
讲到这，你就知道了，中立性是法律人强调独立的一个原因，但还不是最终原因。我要带你一起回到历史中去看一个经典故事。
1618年，英国国王詹姆斯一世召集了一批普通法院的大法官，要跟他们商量，自己能不能亲自审案子。
国王的理由很简单，他说，法官不过是“国王的影子和仆人”，而且法律的运作无非是靠理性，国王也有理性啊。
这个要求遭到了当时著名的柯克大法官反对。他说，上帝的确给了陛下很好的理性能力，陛下也有丰富的知识和非凡的天赋。但是，陛下对英格兰的法律并不了解。
为啥呢？因为涉及生死、财产、继承等问题的诉讼，不是靠自然理性来决断的，而是依靠人为理性。
什么是人为理性呢？就是说， 法律是一门专业的手艺，需要经过长期的学习和实践才能掌握。没有经过长期的训练和实践，即便你的逻辑推理能力再超群，也并不适合司法审判。
你看，在这个故事中，柯克大法官真正的意思，其实不是怕国王不公正，而是怕国王不专业，干不了这个活。
那为什么只有专业的人才干得了这个活？
其实就是因为这背后的知识负担太重了。请注意，这是法律人强调自身行业独立的另一个原因。
法律行业的独立，不仅仅是中立性这一个方面的原因，而是法律这个行业巨大的知识负担，要求只能是专业人才能从事这项工作，外行凭借常识和逻辑是掌握不了的。你注意，到了这里，这个控制系统就完成了它从独立到专业的2.0版本升级。
法律是沉重的知识负担
那这个知识负担能重到什么程度？
要知道，法律可是人类最古老的学科，欧洲中世纪最早的大学里面只有三个学科的时候，法学就是其中之一，其他两个是神学和医学。如果我们非要深究下去，现代法律的很多原则、概念和制度可以追溯到2000多年前的古罗马法。所以，这门学科需要大量的时间和精力去学习，不是掌握几个公式、几个图表、几个概念就能一通百通的。
而且很多法典篇幅极长，术语极多，比如《美国税法典》，光中文翻译过来就将近1400页，加上一大堆专业名词，普通人根本看不懂。
我在美国留学的时候，有一次从纽约机场入关，有个黑人小哥检查我的护照和签证，看着看着他突然眼睛一亮，说你是读法律的啊？我说是啊。他说，我读不了法律，因为我讨厌阅读，耐不住性子。
我只好笑一笑。等到了学校，拿起教科书，我不禁又想起了那个黑人小哥的话。的确，美国法学院的教科书，又厚、又长，还贵。
就拿我比较熟悉的宪法教材来说吧，大开本的，将近1900页，140美元，里面记录了从18世纪到21世纪各个时代的重要案例和重要文献，而且这还只是一个学期的阅读量，每周的阅读量最少100页。但这还只是一门课，一般一学期要上4～5门课。
最有意思的是，和其他专业不同，很多法学院的学生都会带着个行李箱去上课，箱子里装的都是大部头的教材。
毫不夸张地说，一个学生只有读完了一本1900多页的案例教材，才能大致了解美国宪法。哪怕把类似的大部头教材都读完了，也只能说是初步掌握了这门手艺。
当然，除了阅读量的要求，这门学科还有技能方面的培养，这里的技能是指短时间内处理大量信息和文字材料的能力。
比如说，我的很多同学现在都在做公司并购的法律业务，经常是一个案子要处理几千页的材料。要是诉讼律师更不得了，处理一个案子，甚至有时候要看上万页的材料和文献。普通人如果没有经过专门的训练，是很难在短时间内读完这么多东西，而且还抓住要点的。
这你就应该理解了，为什么世界各国的法律人，特别是法官，都有专业学位的门槛限制。就拿美国联邦法院来说，它要求法官必须在法学院毕业并获得JD学位，JD学位就是法律博士，可即使是博士，也还需要通过律师考试再加上从业经验才能参与法官选拔。
英国也一样，想要当法官，除了学历要求，地方法官须有7年以上的出庭律师经验，而高等法院法官的要求是10年律师经验，最高上诉法院法官是15年。
在德国，除了完成全日制高等法学教育，并通过第一次国家司法考试，成为“法学实习生”后，还必须要在司法机关或者律所里实习2年，再通过第二次国家司法考试，才能去申请当法官，在成为正式法官前还有3年左右的见习法官考察。
不经历法学教育这个门槛，根本无法进入这个行当。
神童不学法
但是有了充足的知识储备和技能训练，其实还不够。优秀的法律人必然是资深的法律人，没有丰富而漫长的实战经验怎么能行。你会发现，在法律圈子里，几乎没有少年英雄，成功者都是大器晚成。
清华法学院的冯象老师，他是哈佛的文学博士和耶鲁的法律博士，他有一个特别有意思的说法，叫“神童不学法”。原话是这么说的：“您要是造化高来世变个神童，13岁进大学，您敢学法律？17岁法律系毕业，谁愿意，谁放心聘您去讨债、取证？”
也就是说，一个十几岁的孩子，可能是奥数冠军，可能是物理学天才，但不可能是个好的律师，更不可能是好的法官，因为没有生活经验，很多道理理解不了。这也部分解释了，为啥美国法学院不设立本科。
其实，我在北大法学院念本科的时候，就有过这种感觉。
我选修过一门课，叫婚姻法。当时我就很不理解，婚姻法里讲的“感情破裂”到底是什么意思？我的疑惑点在哪里呢？其实我能理解谈恋爱分手是什么感觉，但19岁的我没法理解，在融合了财产和双方家庭关系这样复杂的局面中，夫妻之间感情破裂到底怎么判断。
你想，如果让一个本科毕业，22岁的青年，去审一个中年人的离婚案件，他怎么判断呢？可能压根儿就理解不了，哪怕他书本上的知识学得再好，人再聪明，也无济于事。
我顺便说一下，这也是为什么美国最高法院的大法官一般都是老人，英国的大法官，包括我们国家香港的法官，都要戴假发的原因。就是要表明，我们有着丰富的经验和阅历，因此有着良好的判断力。
我给你组数据。美国联邦法官这10年来的平均年龄都将近70岁，现任最高法院大法官最小的也有60岁了，其中最年长的是女性法官金斯伯格，86岁高龄。
而且，虽然美国法律没有对联邦法官的年龄作出明文要求，但实践当中却有个不成文的规矩，那就是必须有多年的法律实践经验，一般来说至少12年，否则你再聪明、再优秀也没用。
在英国也一样，法官被认为是优秀律师的终极目标。他们要求，地方法官必须有不少于7年的出庭律师经验，高等法院法官的要求是10年，最高法院法官的要求是15年。
其实，在其他领域，经常会出现少年英雄。比如在商业领域，扎克伯格20多岁就极为成功了；科学领域也是一样，比如25岁就获得了诺贝尔奖的英国物理学家布拉格。文学艺术领域就更不用说了，唐朝诗人王勃、欧洲音乐家莫扎特都是年少成名。
但是唯独法律跟医学比较不同，基本上没有机会主义者，光靠天才是没用的，法律人和医生都是要靠资历，拼经验的，越老越有权威。
所以美国的霍姆斯大法官说：“法律的生命是经验，而不是逻辑。”如果我们套用康德的术语来说：“法律不是纯粹理性，而是一种实践理性。”
法律行业的成功，需要丰富的专业知识和审慎的判断力。想要成为顶级的法律人，就必须长期积累，厚积薄发。
本讲小结
好，我们来梳理一下，现代法律的发展趋势是，在知识层面逐渐形成专业化的体系，强调特殊的人为理性而不是自然理性。在专业技能和职业发展上，特别讲究经验和资历。这就使得这个行业的门槛极高，进去不容易，想成功更难。
思考题
在你所从事的行业中，职业发展的过程更看重的是资历还是能力？
欢迎你给我留言分享你的思考，我们下一讲再见。

21 法律演化3.0：为什么说两大法系殊途同归？

你好，欢迎来到《刘晗·法律思维30讲》，我是刘晗。
说起各国法律的不同，即便是没学过法律的人也大概知道，世界上现在主要有两大法系，一个是大陆法系，一个是英美法系。
两大法系截然不同，大陆法系以成文法为主，以法典为特征，比如《法国民法典》和《德国民法典》；而英美法系，是以案例法为主。很多的法律规则都是由以往的判例一个一个积累而成。
而且，大陆法系的审判是以法官主导，看重书证，通常用演绎法来推导出案件结论；英美法系的审判是以律师为主导，注重人证，通常采用类比推理来得出案件结论。
当然，不只是这些，两大法系无论从法律渊源、审判模式上来讲，都有很大的差别。
但是，这节课，我想告诉你， 它们的底层逻辑其实是一样的，那就是在赋予法官独立审判地位的同时，确立审判标准，维护法律适用的统一性和稳定预期。
为什么这么说？
想要弄清这个问题，我们还是得回到法律的演化进程里面去。
上一讲，我们讲到了，法律这个社会控制系统已经升级到了2.0版本，也就是现代法律专业化和职业化的过程。
但是你有没有发现，这里面出现了一个大bug：法律专业化和职业化之后，不受政府、社会和民众的干涉了，法官也有了自由裁量权，那如果他们随意判案怎么办？那不就是用司法专制替代了君主专制吗？
英国历史学家爱德华·吉本，就是写《罗马帝国衰亡史》的那个人，他在评论罗马法的时候就说过：“法官的自由裁量权是专制的第一引擎。”
你看，这就难办了。我们一方面需要赋予裁判者独立的空间，让他们公正地解决问题。另一方面又怕他们太独立了，判案不公，那该怎么办？
于是，两大法系从侧面给出了一个解决方案，我把这个解决方案概括为四个字，叫 “零度经线” 。
什么意思呢？我们都知道，“零度经线”是通过英国伦敦格林尼治天文台原址的那条经线，也就是我们常说的本初子午线。地球上有了这条线，就有了参照系，人人都可以根据距离它的远近来判断自己的位置。
法律里的“零度经线”也是一样，既然问题解决不了，那就划出一条辅助线，依据这条线去对比法官的工作，让司法系统的错误能被看见、被评估。一旦出现问题，就可以依据这条线去对照纠错。
大陆法系：成文法
那大陆法系用什么方式来划定这条经线呢？就是制定法典，把规则统一，尽量限制法官的自由裁量权。
在这一点上，1804年的《法国民法典》，是最经典的例子。
它是在法国大革命背景下制定的，是反对王权专制和旧制度的，我们经常说它是现代第一部民法典，代表了启蒙理性和现代价值观，比如契约自由。
但你可能不知道的是，它最重要的功能，是在于约束法官，让他们按照统一的规则去处理纠纷。
为啥这么说呢？因为，在大革命之前，法国的法官是有很大独立性的。
独立到什么程度？国王不但不能任命法官，也不能够免掉他们，甚至连提拔都不行。因为在当时，法国的司法系统，是个针插不进、水泼不进的贵族阶层。所以，国王完全无法进行干涉。
更匪夷所思的是，在当时，法官的位子就是法官的私有财产，是可以买卖和继承的。
比如说，就连我们知道的启蒙思想家孟德斯鸠，也是这么个法官，他也支持这种买官卖官、世袭罔替的制度。
但最严重的问题是，由于法官很独立，各地法官都按照当地的习惯法，再根据自己的判断，去处理纠纷。因此，当时的司法系统非常不统一，很随意。
所以，大革命之后，为了解决这个问题，法国就制定了统一的民法典。这个法典特别规定，法院在判案时绝对不能自己临时制定规则，而是要严格根据民法典的规定进行推理。
后来，1900年的《德国民法典》更是做到了极致，用极为细致和专业的语言规定了各项具体的制度。德国还发展出一套专业的法学教育系统，专门培养法官，让他们严格按照三段论进行推理。
其实，不只民法是这样，刑法也是如此。比如我们今天经常听说的“罪刑法定原则”，最早就是大陆法系提出来的。这个原则不只是为了保护被告人，而且还是在限制法官，就是说，条文没有规定的话，法官不能创造新的罪名，防止“欲加之罪，何患无辞”。
直到今天，大陆法系的法官都特别像公务员，照章办事，规规矩矩。这不是因为他们不聪明，而只是制度的限制。
大陆法系的最高理想，就像马克斯·韦伯所说的：“法官就像一个自动售货机，塞进去案件的事实，然后他就根据规则吐出一个判决。”
你看，法典就是大陆法系里解决问题的那条“零度经线”。它形成的统一标准也约束了法官的行为。
英美法系：遵循先例
但是，大陆法系的这套制度，到了英美法系就不太适用了。拿英国来说，因为它很早就形成了一套复杂的司法程序，一般人根本搞不懂。而且，英美法系的特点就是法官造法，法官可以在案件中确立规则。你想，这权力是有多大？简直就是把立法权和司法权合二为一。
所以19世纪著名的英国哲学家边沁，就对这套制度很不满。他觉得法官权力太大了，成为了每个案件中实际的“专制君主”。而英国的司法系统在他看起来，就是一个“法官有限公司”。
其实，英美法系后来也制定了一些成文法，尤其是美国，比如著名的《统一商法典》。
但是，英美法系约束法官、判断司法行为的主要办法，却不是靠法典。因为，很多法典不过是把之前的判例进行总结归纳，用法条一条条写出来而已。
那英美法系靠什么呢？
答案是，遵循先例原则。这我们在第一模块时就讲过。首先，法院要遵循自己以前的判决，这叫做“横向遵循先例”；其次，下级法院要遵循上级法院的判决，这叫做“纵向遵循先例”。
纵向遵循先例，很好理解，就是为了保证规则统一嘛。横向遵循先例可能就不那么好理解了。
因为它可不是像我们通常说的，从历史中总结经验，去其糟粕，留其精华。而是说，不论之前的判例是精华还是糟粕，你都得遵循。即便你觉得是错的，也得参照执行。不允许你胡来，也不许你从头再来。不能说换法官了，就换思想。
所以，英国法学家阿蒂亚说过：“先例体系的概念就是，在一些案件当中，它制约法官让他们去遵循那些他们不同意的决定。”
就是通过这种方式，英美法系最大程度地限制了法官随意判案。当然，这并不是说法院就不可以推翻先例。但是，要推翻先例，必须是在极特殊的情况下，有极其充分理由，才可以。
究竟是什么理由呢？一般是说，之前确立的规则时过境迁，事实都变了，因此不能直接用在当前的案子里。为了证明这一点，你作为法官需要提供极其充分的论证。
那如果不这么做，就推翻先例，会怎样呢？会引起轩然大波，损害法院的正当性。
就拿1954年美国最高法院判的布朗案来说。这个案子可是世界知名的大案。当时美国南方各州都有法律规定，公立学校里面必须实施种族隔离。有黑人家长就起诉到了法院，说这不平等，最高法院最终宣布，学校里的种族隔离违反美国宪法里的平等原则。
这个案子实际上拉开了民权运动的序幕，让美国社会存在已久的种族隔离现象开始得以纠正。
从政治和道德上来说，布朗案的判决无比正义，无比崇高。但是从法律专业的角度来说，这个案子激起了极大的争议。《哈佛法律评论》就曾发表过一篇重量级的文章，抨击最高法院无法无天，完全不遵守法律规则。
为什么呢？因为布朗案的判词很短，英文只有13页，要知道，一般的判词至少几十页，甚至上百页。
更重要的是，布朗案推翻了半个多世纪前的普莱西诉弗格森案 ，在那个案子里，最高法院判定，种族隔离并不违反平等原则。而布朗案并没有作过多法律论证，仅仅引用了几篇心理学和社会学的研究，证明种族隔离会让黑人学生产生不如白人的感受，影响教育质量，因此就说之前的先例无效了。正是这个薄弱的论证，让最高法院因此饱受争议和批判。
在这之后，最高法院在推翻先例的时候都会非常慎重，要充分地说明法律上的理由。
你看，遵循先例恰恰就是英美法系那根“零度经线”，不是说法院不可以逾越，而只是说在你逾越的时候，人们大概能知道，你已经偏了多远。
本讲小结
梳理一下，这节课，我给你讲了法律这个控制系统已经演化到了3.0版本，也就是说既然法院随意判案的bug不可避免，那我们就让错误被尽可能地看见。
这特别像孔子所说的“君子之过”。孔子说：“君子之过也，如日月之食焉。过也，人皆见之；更也，人皆仰之。”意思就是说，君子的过错就像是日食月食，犯了错误，大家能看见，如果改正了，大家都会敬佩。
法律也是一样， 既然不能保证法官每件事都做对，那就至少保证每件事的理由都能被看见。这就是社会赋予裁判者以君子的压力。
思考题
我给你留一道思考题，你的公司或者单位，有没有在业务发展过程中，设立了一些相对独立的部门或者职位，又是通过什么制度来限制它们的权力的呢？欢迎你给我留言讨论。
我们下一讲再见。

22 国内法演化：为什么法律门类如此繁多？

你好，欢迎来到《刘晗·法律思维30讲》，我是刘晗。
今天，你能看到的法律体系已经无比庞大和复杂了，就拿我们国家来说吧，根据官方数据显示，截止到2018年9月，现行有效的法律是267件，行政法规就更多了，756件， 这些法律法规涵盖各种门类。别说外行搞不懂，内行也不敢说完全了解。
但是，法律体系的生长繁殖，背后有自己的逻辑。我们只要能把它还原到最原初的模型，就不难理解不同法律的发生过程。
这一讲，我们就来看看为什么法律门类如此繁多。
先从一个说法开始讲起。你肯定听说过，宪法是根本大法，是一切法律的基础。其实，从法律的演化逻辑来说，宪法并不是其他法律的母体。
还有一种说法，叫宪法是万法之父，民法才是万法之母。
为什么这么说？
这还得从三方纠纷解决的模型说起。在第19讲中你已经知道了，随着社会分工的细化，为了解决人际纠纷，中立第三方裁判者出现了，而这个最早的模型解决的就是民事纠纷，后来，才逐渐演化成正式的司法体系。
所以，无论是大陆法系的鼻祖古罗马法，还是英美法系的鼻祖英国法，最开始都是以解决民事纠纷为主体的。在法学术语当中，也把这类法律叫做“私法”。它所处理的社会关系，就是平等私人主体之间的各种关系。
当然，民法本身就是个庞大的体系，有不同的内部分支。比如，怎么确立产权，就是财产法或者物权法要干的事。如果产权的对象不是土地这样的实物，而是智力成果这样的，那就又产生了知识产权法。
再比如，两个人签合同出了问题，就是合同法的问题。如果俩人没有合同关系，一个人侵犯了另一个人的权益，就是侵权法问题。如果要结婚，由于涉及到人身和亲属关系，就不简单是一个财产或者合同问题了，需要专门的法律，叫做婚姻家庭法。
而且，为了让法院公平地解决这些纠纷，法律体系还设计了程序规则，告诉人们该怎么打官司，法院该走什么流程。这就是与民法匹配的民事诉讼法。
所以说，可以打个比喻，如果把法律看做一棵大树，民法就是法律体系这棵大树的树干，它是我们日常生活的法律规范。
一个事情，两个纠纷：刑法的产生
但是，你可能会问了，其他法律又是怎么从这个树干上分出来的呢？
我们再回到三方纠纷解决模型。你想，随着国家的出现，另一种纠纷也出现了，而且没法用民法逻辑来解决。这就是个人与政府之间的纠纷。
比如说，政府说一个人犯罪了，这个人不认。或者，政府要罚款，这个人说不该罚。
要处理这类纠纷，就需要另一套法律，专业术语叫做“公法”，包括宪法、行政法，甚至刑法。
就拿刑法来说吧。从历史演化角度来讲，它远远晚于民法，而且是起源于民法。
很多法律史的研究发现，在简单社会中，是不区分民法和刑法的。欠债还钱和杀人偿命没啥区别。所谓的刑法，在当时是算在侵权法里面，后来才慢慢独立出来的。
为什么要独立出来呢？
就是因为犯罪行为不但侵犯了被害人的权利，还侵犯了公共利益，破坏了国家稳定。一个事情就出现了两个纠纷。
而刑法，就是处理这种特殊社会关系的法律。
就拿英国法来说，直到17世纪，犯罪才跟侵权明确区分开来。就是因为犯罪不只是侵犯了被害者，而且还侵犯了国王的利益。
你想，国王的责任就是保境安民。杀人放火，就会冒犯国王，而国王代表的是整个社会。
直到今天，在英国，以及加拿大这样的英联邦国家，刑事案件的官方名称仍然是R诉X，R就是Royal，代表王室，X就是被告。
在民主国家里，原告当然不是国王了，但原理是一样的，就是整个社会针对一个个体。比如，著名的辛普森案，正式的名称就是加州人民诉辛普森，只不过加州人民是由检察官来代理的。
讲到这，问题又来了。在这种国家追究个人的纠纷里，原先民法和诉讼法中的平等结构就被打破了。你想，无论是国王还是政府，都是强势方，被告是弱势方，很不平等。
于是，为了解决这个问题，才出现了现代的刑法体系以及刑事诉讼法这一整套体制。
比如说刑法里的罪刑法定原则，简单说就是法无明文规定不为罪，这就是不让法院随意给人定罪。再比如，我跟你讲过的程序正义的刑事诉讼规则，也是如此。
你看，刑法以及刑事诉讼法，就构成了法律体系中另一个不可缺少的分支。
其实，这个逻辑也贯穿在行政法和宪法里。比如，行政诉讼是典型的民告官，是不平等的结构，就不可能按照民事诉讼的逻辑来，而是需要限制政府权力。宪法就更厉害了，不但要限制政府，甚至要限制立法机关随意制定法律，侵犯人权。
但是，万变不离其宗，无论宪法、行政法这个分支上长出多少枝枝叶叶，比如选举法、公务员法、国家赔偿法等等，它们的本质依然是处理有隶属关系的两个主体之间的社会关系。
保证第三方裁判的中立性
讲到现在，依然不是法律这棵大树的全貌。随着工业经济的发展，政府也不是唯一的强势力量了，社会上又出现了一种强势力量，那就是公司，特别是大公司。它们出现了之后，传统民法的逻辑也得更新迭代。
比如说，传统民法的主体一般都是自然人。但公司不是自然人，而是法律虚拟出来的人，可以拥有财产，签订合同，起诉和被起诉。而且，像上市公司这样的复杂组织，还涉及很多人的财产，问题就更复杂了。
比如，公司怎么作决策？谁有权处理公司的财产？盈利了怎么分？公司之间的交易用什么规则？相互合并用什么办法？面对这些复杂的问题，传统的民法制度已经不好用了。
所以，一部专门的法律就又从民法这个树干上分了出来，叫做公司法，后来又衍生出来金融法、证券法、票据法、保险法、反垄断法、破产法等这些枝枝叶叶。
再后来，这些法律有了一个统一的名称，叫做商法，它所处理的，就是平等商事主体之间的关系，不再是民事主体了。
好，我们再往下想一步，公司里面不只涉及股东和董事会，还涉及劳动者的问题。你也知道，劳动者和老板之间地位天然不平等，双方议价能力不同。那么，传统民法平等主体的假设，在这里就又讲不通了。因此，劳动法的出现就是解决这个问题的。
我们只要看一下美国法律的发展就清楚了。
19世纪下半叶，随着大公司的出现，劳资矛盾愈演愈烈，经常打到法院。法院一开始还用传统的契约自由原则来解决问题。
比如，在1905年著名的洛克纳案中，纽约州规定面包工人的最长工作时间是每天10个小时，每周60个小时。但有个面包店里面，工人一天工作超过16个小时，老板就违法，被罚款了。
面包店老板就把案子打到了最高法院，他说这部法律侵犯了我和工人之间的契约自由，我们爱签几小时就签几小时，都是相互同意的，政府不能管。最后，最高法院还真支持了这个说法，宣布纽约州的法律无效。
你看，这就是按照传统合同关系来理解劳动关系的。但是这种逻辑，已经没法解决日益激烈的劳资矛盾了。
后来，1933年，罗斯福颁布《国家工业复兴法》，确保公平工资。1935年，美国又通过《国家劳动关系法》，保障每个工人加入工会的权利。1938年，《公平劳动基准法》规定了最低工资和加班费等等这些措施，就是为了保护工人。
你看，劳动法所处理的，就是这种新型的劳动关系，是把不平等的社会关系拉平的逻辑。
其实，这个逻辑后来被广泛运用，产生了很多新的法律门类。
比如，环境法，最早就是要解决大工厂的污染问题，因为这种污染，对于社会沉默大多数造成的伤害问题。消费者权益保护法的逻辑也是如此，就是说，在现代工业生产体系面前，消费者很弱小，所以要特别保护消费者。从这个逻辑出发，环保法、产品责任法、妇女权益保障法，乃至未成年人保护法等新的法律门类也就出现了。
这些法律，后来也有了一个统一的名字，叫做社会法。就是说，它们所关心的既不只是个人之间的关系，也不只是个人与国家之间的关系，而是整个社会的利益和公平。
本讲小结
我们来总结一下。你看，每一个法律分支的出现，都是因为随着社会的发展和变化，老方法已经解决不了新问题了。
但是，你同时要看到，无论法律体系变得多么复杂、繁多，它最本质的东西都是在三方模型当中保持纠纷双方平等，而最终的目的，都是为了维护整个社会的平稳和安定。
好了，这就是这一讲的内容，我们下一讲再见。

23 国际法演化：国际法是法吗？

你好，欢迎来到《刘晗·法律思维30讲》，我是刘晗。
上一讲，我给你讲了国内法的演变过程。这一讲，我想跟你聊聊国际法。
说起国际法，你可能会有这样的印象：
1928年，法国、德国、日本、意大利、美国等15个国家在巴黎签订了《巴黎非战公约》，这个公约的核心内容是宣布战争非法。
但是，仅仅在这个公约签订3年后，1931年，“九一八”事变爆发，日本就首先违反了公约侵略了中国。11年之后的1939年，德国又一次违反公约侵略了波兰，第二次世界大战全面爆发。
2003年，美国以萨达姆政权持有大规模杀伤武器为由，绕过了联合国安理会，领导几个国家的军队入侵伊拉克。当时的联合国秘书长安南就说，战争是非法的，因为不符合《联合国宪章》。要知道，《联合国宪章》可是战后国际法体系的支柱，首要原则就是禁止使用武力。
2017年，特朗普总统下令对叙利亚进行空袭，也经常被看成是对《联合国宪章》的违反，这是赤裸裸地侵犯了别国主权，干涉内政的行为。
讲到这，你可能感受到了，国际法和我们之前讲的国内法似乎不太一样，它并没有什么强制力，根本经不起国际政治的冲击。而且，这些违反国际法的行为好像也没有受到任何法律的制裁。
所以，在专业的国际法学和法学理论研究中，首先会面临的一个问题就是，国际法到底是不是法？
我的答案是：是法。
国际法对于我们的生活确实有用
你可能不知道，“国际法”三个字虽然听上去离我们很远，但现实生活中的好多方面，都是由国际法来保证的。我随便给你举几个例子。
你每天都能看到精准的时间，哪怕身处的时区不一样，也都有统一的换算标准。这就是1884年国际经度会议决议确定的。
你在网上海淘的产品能漂洋过海来到你手中，也是得益于1878年《万国邮政公约》规定的国际邮件转运自由原则。
还有，民用飞机可以畅通无阻，不用通知所经过的国家，这是《国际民用航空公约》，通称《芝加哥公约》所规定的原则。
我们可以在世界范围内接电话、打电话，也是拜1865年成立的国际电报联盟促成的《国际电信公约》所赐。
更不用说现在国际贸易当中的国际经济法规则，比如《联合国国际货物销售合同公约》，保证了我们能够享受世界各国的产品。
此外，还有像是《纽约公约》这样负责国际商事仲裁的重要公约，强制各国法院不得审理拥有仲裁条款的争议，就是说两个公司如果约定仲裁解决纠纷，法院就管不着。这么做加强了仲裁管辖和执行的效力，很大程度上促进了全球商业发展。
你看，这些都属于国际法，它对于我们的生活是有用的，但是你可能会问，那涉及政治性的问题，比如领土纷争的事情，不还是没办法通过法律途径解决吗？
更多国家开始通过法律解决纠纷
其实，并不是所有国际政治纠纷，都是靠暴力和战争解决的。越来越多的国家也在诉诸法律途径。
就拿著名的英法海峡群岛案来说吧。1953年，英法两国围绕英吉利海峡里的两个小岛展开了争夺，都说是自己的。那咋办呢？英法两国虽然历史上曾经有过百年战争，但这一次，却都同意用法律来解决争议。
怎么解决？它们签了个协议，把纠纷递交到国际法院来处理，而且都表示愿赌服输，无论国际法院怎么判，都接受。
最后，国际法院表示，要判断这些岛屿归谁所有，应该看近现代历史当中，谁对于这些小岛实现了有效的占领，而英国提交的证据更有说服力，所以国际法院判了英国赢，而法国也服从了这个判决。
你看，这是不是特别像我们之前讨论过的，从相互复仇到引入第三方裁判者的解决过程。
实际上，即便是在19世纪国际社会中弱肉强食的时代，国与国之间的冲突也不是完全靠战争来解决的。当时有一种大国协调机制，简单来说就是两个国家有可能发生战争的时候，请一些大国来调停，类似于我们生活中请有威望的人来调解。
比如，1894年中日甲午战争爆发的时候，李鸿章就想按照当时的国际惯例，请英国等大国来调停。
二战之后呢，国际社会基于对于世界大战的反思，成立了联合国，制定了《联合国宪章》这样国际交往的基本准则，下面设立了国际法院，专门通过法律来解决国际纠纷。这是国际法进化史上的重要节点，意味着国际法开始像国内法一样发挥效力了。
当然，国际法毕竟还不像国内法那样发达，就像刚刚这个案子所展现的，国际法院这个中立裁判机构，力量是有限的。
必须两个国家都同意接受法院的管辖权，法院才能管。用专业术语来说，国际法院是没有强制管辖权的，这跟国内的法院不一样。
尼加拉瓜诉美国
所以，并不是所有国家都愿意接受国际法院的管辖权，国家是有自由选择的权利的。在有些案件里，即便一个国家之前已经表示接受国际法院的管辖，中途也是可以撤出的。
就拿我在耶鲁的博士导师代理过的一个案子来说吧。这个案子就是国际法历史上著名的尼加拉瓜诉美国案。我导师当时在做律师，他代理的就是尼加拉瓜。
事情是这样的。1984年，尼加拉瓜在国际法院起诉美国，理由是美国应对自己在尼加拉瓜境内做出的非法军事和准军事活动负责。然后，美国对国际法院受理此案的管辖权提出质疑。
早在1946年的时候，美国就发表过声明，表示接受国际法院的强制管辖权。但是到了1984年，在这个案子的时候，美国却在原告起诉前，先发制人地通知联合国秘书长，说自己当时这个声明是有保留的，不包括拉美国家。
所以，在国际法院给出了初步判决之后，美国直接撤出了诉讼，没有去应诉。最终，国际法院作出的是一个缺席判决。在那之后美国再也没有重返国际法院。
你想，美国可是二战之后推动联合国成立的主力啊，但到了1984年，已经不那么尊重国际法院的管辖权了。这个立场就表明，国际法院有的仍然只是国家选择性的管辖权，而不是强制性的管辖权。
国际法问题是进化程度的问题
那你可能会说了，这不就证明了国际法在面对大国的时候，仍然是一纸空文吗？那它还算法吗？
我的回答是， 国际法的确是法，但是是一种比较弱的法律，是一种进化不完整的法。
在涉及经济和日常生活的问题上，也就是政治性比较弱的问题上，国际法已经很有效果了。像海商法、国际投资法、国际经济法，都运行得挺好的。只是在涉及国际政治斗争的时候，特别是涉及大国问题的时候，还没有那么有效。
但是，你从国内法的进化历程来看，法律就是这样一步步演化的，从暴力复仇，到公共权威，再到专业化的司法体系，这是一个漫长的进化过程。
所以关于国际法到底是不是法这个问题，本质上这是个进化程度的高低问题，而不是有和没有的问题。
就像刚刚给你讲到的尼加拉瓜诉美国一案中，当时的美国驻联合国大使就说过，国际法院是一个“半法律、半司法、半政治的实体”，虽然这是在否定国际法院的正当性，但也说明了国际法是有部分法律性质的。
网上有个段子，很有意思：“联合国调解小国和小国的矛盾，矛盾没了；联合国调解大国和小国的矛盾，小国没了；联合国调解大国和大国的矛盾，联合国没了。”
这听起来是在嘲笑国际法，似乎有这个意思，但你有没有听出来，国际法对于一些国家之间的纠纷，还是提供了法律化的解决方案，也承担了某种第三方裁判者的角色。
我们这个时代，无论是俄罗斯还是美国，在采取军事行动的时候，总还是要找点国际法上的理由，不再像19世纪，俾斯麦所说的那样，强权即公理。
虽然联合国大会还不像国家的议会，有制定统一规则的权力。联合国安理会也不像国内的警察局那样，具有强有力的执法权。国际法院更不像国内法院那样有强制的管辖权。但是，联合国体系已经具备了基本的法律体系雏形，只不过还没有羽翼丰满。
所以，你可千万别觉得好像大国不受管，国际法就没有用。越是这样，我们越不能对国际法丧失信心。
在国际法领域，有一个非常有名的律师克劳福德（Crawford），现在已经是国际法院的法官了，他就经常引用著名国际法学家和律师布朗利爵士（Sir Ian Brownlie）的话：“如果你质疑国际法的真实性，看看我的银行账户余额就可以了。”意思就是说，即使不把国际法放在眼里的大国，在遇到国际法问题的时候，仍然要花钱请律师来帮它们找找法律上的理由。
本讲小结
总结一下，国际法目前还的确不是国际社会中正义的最后一道防线，但它至少已经是一道防线了。说它是成型的法律，自然不合适，但说它完全不起作用，也并不符合事实。我们只能说，它是一个处于进化之中的法律门类。
思考题
你觉得我们当今的世界是不是还是弱肉强食的时代？法律在国际社会当中究竟能起到多大作用？欢迎在留言区写下你的思考。

24 律师的演化：为什么更多律师不打官司？

你好，欢迎来到《刘晗·法律思维30讲》，我是刘晗。
前面我们已经讲过，法律这个行业的产生，是社会分工演化的结果。随着现代法律的进一步发展，普通人已经被彻底隔绝在法律大门之外。无论是知识层面还是职业技能层面，法律都变得极为专业和封闭。所以，外行一旦吃了官司，就需要一个引路人，而这个引路人就是律师。
那最早的现代律师是怎么产生的呢？这件事说起来可能会让法律人很骄傲，我把它叫做“国王的律师”。在中世纪的欧洲，有很多罗马法专家都是专门为国王提供服务的。你可能会好奇，国王为什么需要律师？
就是因为当时国王一方面要跟天主教会争夺主权，另一方面又要跟其他国王争夺王位，身边就需要很多人提供法律论证。而这些专家就自然成了国王的法律顾问，甚至引为心腹。可以说，他们就是现代律师的雏形。
很多人不知道的是，这个传统一直被保留到今天，比如美国的司法部长，你可别觉得他只是个官员，其实他是联邦政府的首席律师，是为国家服务的。
从中世纪服务国王开始，最早的现代职业法律人，就慢慢地从英国发展起来，他们专门替人打官司，上至国家，下至百姓。后来，其他国家也开始模仿。这个时候，律师群体就正式成为了为外行提供专业服务的法律专家。
当时，高深的行业壁垒和职业准入资格，还让这个群体形成了一个特征，叫“高贵的消极性”：就是说等着个人客户上门，求着自己办事，而不是主动寻找业务。
比如，传统英国大律师的律师袍后面，就有个口袋，意思是说我根本不伸手拿钱，而是你要硬塞给我。
律师群体内部分化
上面说到的这些律师在法律里叫诉讼律师，也就是专门替人打官司的，大家在律政剧里看到的一般都是这个群体。但是，如果你今天到北京、上海的 CBD区，你就会发现很多律师是根本不出庭的，他们一般被叫做“非诉律师”，也叫商业律师，那这个行业又是怎么出现的呢？这里面标志性的事件，就是“华尔街律师”的兴起。
所谓“华尔街律师”，不是说一定在华尔街工作，而是说他们无论从服务对象，还是业务模式、服务理念上都跟传统诉讼律师有很大不同。
19世纪下半叶的美国，随着工业革命的推进，大公司不断出现，你熟悉的摩根集团、洛克菲勒财团，都是这个时候起家的。
大公司出现了，新的法律需求也就出现了。请注意，重点来了，那就是，公司不是要打赢官司，而是要避免纠纷。
你看，这就对律师提出了新的要求，公司不希望吃了官司之后再找律师来摆平这个事，而是要不战而屈人之兵，主动通过“防御性法律业务”来避免诉讼。
你想，大公司一旦面临诉讼，可不是一起两起，可能会涉及几十个州，甚至涉及很多法律问题，后果可不是赔点钱那么简单，而是可能让商业模式都死掉，代价太大。
并且只应付诉讼肯定是不够的。因为，针对新的商业模式，政府也出台了各种监管法规，特别是针对资本市场的。这都需要未雨绸缪，在设计商业交易的时候尽量符合规定。就像今天，很多公司的法律业务也不只是着眼于法院，而是要看监管部门，比如证监会。
所以，这些大公司为了能够平稳发展，就愿意多给钱，请专门的律师来摆平这些事情。律师也就趋之若鹜，把业务从法庭转向了大公司，开始负责公司的融资、并购、上市以及所有合规业务。
当然，面对新业务，律师的核心能力也有所转型。不再是唇枪舌剑，而是要研究各种商业交易模式、法律文件、监管规定，让企业的商业动作合法合规。他们已经越来越多地参与到公司的商业事务，而不仅仅是法律事务当中。
企业法务的兴起
甚至到了后来，还演化出来一种直接去公司工作的律师，做企业法务。
比如，我的很多同学，从法学院毕业后就做了商业律师，但是没过几年就有人转到了企业做法律顾问，彻底成为公司的雇员，这个时候，他的工作就要从整个企业管理的角度来考虑法律问题了。
有一次，我跟国内一个互联网巨头的副总裁兼法律负责人聊天，他就说他经常跟自己手下的法务说：如果你只会办案子，我要你干什么？
你看，这就是与传统律师不一样的思维，一名好的商业律师，除了必须精通法律之外，还要懂财务、懂商业、懂管理，甚至还要有极强的社交能力。
当然，这种转变孰优孰劣，是见仁见智的。在老派人士看来，比如耶鲁法学院前院长就说，商业律师的崛起，是律师业的沦丧，因为已经变成了资本的附庸，而丧失了传统律师的独立性和尊严感。
但是，随着社会分工的不断演化，这种转变又是必然的。毕竟，形势比人强，有需求，就有供应。
律师行业组织模式的变迁
要知道，这些分化不仅仅是业务模式的转变，还是律师行业组织方式的改变。
什么意思呢？就是说，随着商业律师的崛起，现代的大型律师事务所也出现了。
传统的律师基本都是单干户，比如林肯在做总统之前，就是这种律师。即使有律所，也是两三个人合伙的，一个负责出庭，其他人打打下手。
我顺便说一下，今天，我们国家很多城市里的律师事务所，仍然是小作坊模式，主要负责打官司，合伙人不多，所以一般叫“小所”。即便有的律所人不少，但内部管理很松散，仍然是律师自己单干。
相比而言，北京、上海CBD区域里的律所，可能拥有几百名合伙人。你可能听说过“红圈所”，就是通商、环球、海问、竞天公诚、君合、金杜、中伦、方达这些顶级律师事务所，一般也叫“大所”，它们主要就是做非诉业务的。
为什么会有小所和大所之分呢？
刚刚讲了，原来的律师都是单干户或者小作坊，但后来律所就变得越来越大。比如20世纪初，著名的苏利文·克伦威尔律师事务所，就已经有了10名律师。
为什么会有这个变化呢？因为公司法律业务太复杂，一个律师不可能同时懂合同，懂信托，懂债券发行，懂并购，这就需要团队协作了。
在这个演化过程中，一个名叫克拉瓦斯（Cravath）的律所是必须提到的。因为它创造了所谓的“克拉瓦斯体系”，也叫做“法律工厂”，顾名思义，就是把律所从松散的个人合伙组织，变成了高度等级化的公司型组织。
比如说，它不像之前律所那样，聘的都是志同道合的伙伴，而是从哈佛、耶鲁这样的名牌法学院招人，搞实习和培训，让他们成为全职雇员，一级级往上升。
这个模式也被中国律所复制。比如一个法学院毕业生，到了大所里，薪酬也是按进来几年来算的，所以他们都说自己是几年级的律师。
这就是律师业的组织模式，从小作坊，到大工厂的变革。到了20世纪，大所模式成为了法律服务市场发展的主力，客户的需求推动了职业内部组织方式的变革。
我的同学，现在在美国苏利文·克伦威尔律师事务所工作的郑叶青律师，跟我这么说过小所和大所的区别：“诉讼主要靠少量明星律师，未必需要很大规模的律所；但非诉业务靠的是团队协作，必须依靠大所的组织模式。”
其实，我们国家也是一样。虽然律师行业是在改革开放之后才开始发展的，但也在短时间内经历了这个转型。
1979年上半年，国家开始恢复律师工作，当年6月，第一家法律服务机构，广州市法律顾问处就成立了。但是当时，这些机构大多都是事业单位，律师也还是“国家干部”身份，主要负责诉讼业务。
后来，又过了几年，这些法律顾问处，才改叫律师事务所。我国第一家律师事务所深圳“蛇口工业区律师事务所”就是在1983年成立的。到了1992年，我国第一个私人出资的合伙制律所“上海段和段律师事务所”也正式挂牌成立了。
但是，随着外商在中国投资越来越多，就需要聘请专业的非诉律师来处理涉及公司的法律业务。刚开始，大公司都喜欢找外所，比如第一家进入中国市场的高特兄弟律所，是一家美国律所，它在落地中国时已经有了非常成熟的非诉业务。
但是随着行业的发展，很多中国律师也开始转变思维了。一位中国的资深律师是这么说的：“我刚开始工作时根本没有商业意识，不过，我的合伙人是从外所回来的，他经常强调律师必须服务于客户，不能单从法律理论出发，应当从客户目标出发，这样我才慢慢有了感觉。”
你看，从国王的律师，百姓的律师，再到为公司服务的商业律师，以及大型律所的出现，这就是律师行业一路走来的发展进程。
本讲小结
好了，总结一下。这一讲，我给你讲了律师行业的演变脉络。
随着现代法律体系越来越复杂，诉讼成本越来越高，诉讼风险也越来越大，大公司开始避免把纠纷打到法院去，甚至根本不愿意出现纠纷。为此，它们就需要新的法律服务，而律师这个行业，也顺应社会的新需求，改变了自己的职业方式和组织方式。而律师行业的分化，典型地体现了法律职业与社会需求之间的复杂互动。
思考题
你所在的行业有怎样有趣的演化史，这个过程中，哪些传统被保留了，哪些传统被颠覆了，颠覆者又获得了什么？
欢迎你给我留言，分享你的思考。
我们下一讲再见。

25 司法“产品”：判决书没有告诉你什么？

你好，欢迎来到《刘晗·法律思维30讲》，我是刘晗。
今天，我们正式开启本课程的最后一个模块，法律与社会。之前，我已经给你讲了法律系统的内部是如何运行的，接下来，我将从社会科学的视角带你看看，当法律跟社会密切互动时，又会遇到哪些新的难题。
这节课，我先从一个八卦讲起。
很多人不知道，咱们的罗振宇老师，曾经在央视担任过《经济与法》这个节目的制片人，罗老师就和我讲过，做内容，永远都缺好选题。那如果没有好选题怎么办？罗老师想了一个办法，就是到法院去查判决书，一份份看，从判决书里发现那些反常识的案子，那肯定就是好题目。
我觉得罗老师特别聪明，作为一个从来没学过法律的人，他抓到了理解法律体系的一把钥匙，就是判决书。
判决书是什么？它就是司法系统处理一个案件最终输出的结果。但是，它可不仅仅是写给当事人看的，也是给全社会的一个交代，要不然我们现在的判决书也不会公开。
所以，判决书还是整个法律工厂，向全社会输出的一个产品，它要告诉全社会，一个案子究竟是什么情况，为什么这么处理，理由是什么，甚至也是在提示全社会，以后类似的事情会怎么来处理。
所以你看，判决书在法律程序里虽然是终点，但是对于全社会来说却是起点。
事实认定部分的逻辑缺环
那一份标准的判决书究竟长什么样呢？
一般来说，判决书都有基本的格式。分为开头、正文和结尾三个部分。开头部分就是案件的标题、编号、双方当事人和代理律师的信息，然后就是案件的由来，和审理的经过，包括双方当事人权利的主张、提交的证据、辩论的经过等等。末尾也很简单，就是上诉的信息，同时还有法官和书记员的署名，包括判决日期等等。
但是真正重要的就是正文里的论证部分，无论这份判决书有多长，你只需要去看最核心的两个关键词，就能掌握整个判决书的结构。
第一个关键词叫“经审理查明”，当你在一份判决书里看到这五个字的时候，基本上下面的内容就是这个案件的事实，也就是在法官眼中究竟发生了什么。
从这一部分再往下看，你会找到另外一个关键词叫“本院认为”，注意，当你看到这四个字的时候，后面就是法院给出的法律理由。也就是说，当法官看到了这个法律事实之后，他依据法律对于这件事作什么样的评判和处理。前面一部分叫做事实认定，后面一部分叫做法律推理。
所以你看，这一份判决书就浓缩了我们之前课程里讲过的所有要点，有事实的发现，也有规则的运用，还有推理的过程。但是，如果你看得足够仔细的话，会发现判决书里是有一个逻辑上的缺环的。
什么意思呢？就是说，在认定事实这个部分，基本上判决书是不大说理的。我们国家大部分判决书都是这样，只有很少的例外。
那问题在哪呢？就在于法官并没有告诉你他认定案件事实的思维过程。那你可能会说，下面不是有证据吗？但是法官并不告诉你，他是怎么从证据当中推理出来案件的事实的，而是直接下了判断，事情就是这样的。
要知道，在一个特定的案件当中，面对同一堆证据，不同的法官可能会得出不同的判断。但是最终审案子的这个法官，却不会说，他究竟是怎么得出自己的判断的。
我顺便说一下，我们只是说判决书在认定事实的环节不太说理，但在适用法律、得出判决的部分，可是要充分说理的。这个必须强调一下。
给出判断，不说理由
回到事实认定部分不太说理的问题，其实最高法院已经多次要求法官要多说明理由，甚至2017年新修改的民事诉讼法也这么规定了，但我们的法官仍然不愿多说。
这是为什么呢？在我看来，这其实不大是因为法官自己的问题，而是因为在发现事实的时候，理由本身就很难说清楚。
我们在事实的发现与描述那个模块已经反复强调，法律里发现事实极其困难。为了保证公正，裁判者必须事先对于案情一无所知。他既然对于案情一无所知，还让他来认定事实，那就是难上加难，更何况双方当事人还都想骗他。所以，谁能保证事实就一定说得清楚，即便说清楚了，谁又能保证理由是无懈可击的。
于是，为了让事实的认定有一锤定音的效果，各国的法律制度都发明了各种各样的办法，但是万变不离其宗，核心的秘诀就是无招胜有招。按照苏力老师的总结，就是不说理、不论证、直接靠判断来认定事实。
比如说，英美法系的陪审团制度，就是让12个普通人来发现事实，他们听完审判，看完证据，直接就得出判断。比如被告是不是凶手，有没有罪。
而且，陪审团的审议过程是绝对秘密进行的，给出的结论也不说理由。
大陆法系虽然很少用陪审团制度，但道理也一样。因为大陆法系有个制度叫做自由心证，相信你也听说过。这个概念，在教科书里面有各种各样的定义。但我告诉你，其实道理非常简单，就是让法官听完了双方的陈述和辩论，看完了证据之后，根据自己的内心确信来判断事实，认定是什么样，就是什么样。
比如说，法国《刑事诉讼法典》第353条就说了：“法律不要求法官们说明通过何种方式达到自我确信；……法律规定了法官们在沉默和静心中独立思考。法律只向法官们提出限定其职责全部范围的唯一问题：你们已经形成内心确信了吗？”
再比如，德国法院的刑事判决书，在事实认定的部分，就是直接讲个故事，甚至连证据都不列，要知道，我们国家的判决书还是列证据的。至于法官为啥确信这个故事就是事实，一个字都不提。
你发现没有，在认定事实这个事情上，现代法律和前现代社会的神明裁判没啥本质区别，都是直接认定，然后把认定的思维过程，推向神秘。
饱受争议的彭宇案
那你可能会问了，如果法官就是要在判决书里关于事实认定部分强行进行说理，又会怎样呢？
其实，2006年发生在南京的彭宇案，就是一个典型的例子，我相信你也听说过。
这个案子是怎么回事呢？就是一个老太太在等公交车的时候，倒在了地上。刚下车的青年彭宇，扶了她一把，结果发现她受伤了，就联系了老太太的儿子，一起把她送到了医院，还给了她200多块钱。
经过检查，老太太骨折了，治疗费用很高。于是，老太太和她儿子就跟彭宇发生争执，在去派出所未能达成和解之后，就把彭宇给告了，一口咬定是彭宇撞的她，要求赔偿13万。彭宇说，我是见义勇为，根本不是我撞的。但法官却最终判定，是彭宇撞的人，还要赔偿4万多块钱。
这个案子在当时，影响极大，彭宇到底是撞了人，还是被冤枉了，引起了广泛的争议，后来没人敢再去扶摔倒的老人了。
但你或许不知道的是，之所以这个案件有争议，有一个很重要的原因就是因为法官在判决书里给出了认定事实的理由，因此遭受了无穷的质疑。
什么理由呢？这个法官说，常理告诉我们，第一个下车的人，跟车旁边的人相撞的可能性比较大。彭宇是第一个下车的，所以撞人的可能性很大。
法官还说，一般来说，如果是见义勇为，那彭宇肯定在老太太家里来人之后，就该走了。但是，他没走，还把老太太送到医院，这就不是见义勇为。
再有，根据常理推断，彭宇给老太太200多块钱，肯定是当时撞了人，赔给人家的。如果你是借给她的，那肯定是要拿借条的。
你发现没有，这个法官就是按照以前我们讲的三段论来推理的。大前提是社会情理或者生活经验，小前提是彭宇的行为，最后得出结论就是他撞的。
但是，在认定一件事究竟有没有发生的时候，我们是不能从一般推特殊的，你最多也只能说99%的概率是这样，但是，一个事情究竟有没有发生，是不能拿概率来算的。即使100个案子里面，99个都是这样子，你也不能说这个案件就是这样。
所以说，彭宇案的这个事实推理，就有争议。法官最后也因此遭受了巨大的压力，被调离了。
你看，在事实认定的环节，进行充分说理，还真未必是个好事儿。
道理就在于，在事实认定这个事情上，论证未必比信念更有力。哲学家维特根斯坦也指出，在事实问题上，论证并不比认定，能获得更强有力的结论。注意这个词啊，叫做“认定”，其实认定本身就是不太能说明理由的。就好比如说，我认定现在面前的杯子是灰色的，但我没办法论证。
而且，凡是论证都是可以反驳的，因为你可以挑逻辑漏洞。但是认定的东西则是无法驳斥的。
所以，英国有个法官就说，在事实认定的问题上，“给出你的决定，因为它可能是正确的；但是不要给出你的理由，因为它可能是错误的”。
本讲小结
好了，总结一下。这一讲我跟你说了判决书是整个司法程序提供给全社会的产品，这个产品其实说了很多内容，但也有没有说的部分。那就是在事实认定这个环节，基本上是给出决定，不说理由。
这看起来挺没有道理，但也是为了让事实认定更加有说服力，有权威，为此找到了一种没有办法的办法。而且，判决书的写法典型地体现了，法律与社会之间复杂的互动关系，这个关系，就是我们这个模块要跟你探讨的核心问题。
这就是这一讲的内容，我们下一讲再见。

26 时间成本：为什么很多案子总是拖很久？

你好，欢迎来到《刘晗·法律思维30讲》，我是刘晗。
从上一讲开始，我们已经进入了法律与社会之间的互动问题。这一讲，我们就来继续这个话题。
我们知道，法律体系和司法系统不可能是完美的。因此，社会公众对于这套系统就会有很多抱怨，最常见的就是腐败和懒政问题。
应对司法腐败的问题，其实和治理其他官员的问题差不多，这里我就不多说了。
但法官懒政的问题，特别值得专门讲一讲。为什么呢？因为在外行看来，司法系统有个严重的病，就是拖延症，而且原因就是法官懒政不作为。
那在外行眼中，这个病有多严重呢？
比如说，美国2014年有个新闻报道显示，美国联邦法院有一万六千多个案子拖了3年还没有没判。两名负责司法管理事务的高级官员说，对于这种现象，除了尴尬也没啥办法。
再比如，早在1979年，就有学者研究发现，德国法官每年人均办案量是206件，只有英格兰和美国加州法官的五分之一。可是，他们的人均财政开支却是最高的，所以得出结论说，德国法官是发达国家里最懒的。
其实，这种抱怨也不是啥新鲜事。早在1215年英国的《大宪章》里，国王就承诺要加快案件的审判速度。但是到了四百年后，在莎士比亚的戏剧里，哈姆雷特的经典内心独白，还是在抱怨法律的拖延。
你看，这些新闻报道、学术研究和文学经典，反映的都是外行对司法体系拖延症的不满。
但是，在想办法解决这个问题之前，我们要问，这个问题的本质究竟是什么呢？
在我看来，这个问题绝对没有表面上看起来那么简单。
我们当然不能排除有少数法官的确很懒，但是从全局的角度来看，这个问题其实非常复杂，有三个原因：
首先，从经验上来看，针对司法拖延症没有什么特效药。
其次，从司法原理来看，拖延是不可避免的。
最后，从社会整体来看，拖延甚至很有必要。
我们一个个来说。
解决办法的尝试
首先，针对司法的拖延症，不同国家都曾经尝试加以解决，但还真没什么特效药。
比如说，德国议会在2005年想要通过一部法律，允许律师可以针对法官提出“不作为上诉”。简单说就是，如果律师觉得法官审案子太拖了，可以向法院上诉，要求他尽快审理。
这听起来挺不错吧？但却引起了法官和律师的集体反对，尤其是法官协会说你以为是我们法官想拖啊，案多人少，情况复杂，你让我快点审，臣妾做不到啊，结果这部法律最后不了了之。
更有意思的是，2014年，德国一个法官因为结案率太低，法院院长就催他加快速度。但这个法官转头就把院长给告了，说他侵犯了宪法赋予的法官独立。
其实，美国一些州也出台了相关法律，规定律师可以申诉懒政法官。效果同样不好，因为申诉律师经常会受到法官的冷眼，觉得你是个刺头，所以很多律师宁可不提出这种申诉。
这还是州一层的法官，那联邦法院的法官就根本没啥时间约束。波斯纳法官就说：联邦法官“可以懒惰，……可以出于各种考虑将一些本来几天或几个星期内就可以作出完美判决的案件拖上几年，……还是可以保住自己的职务”。
那是为什么呢？因为美国宪法规定，联邦法官是终身制的，一般来说不可能丢饭碗。所以，国会不可能给联邦法官规定硬性的deadline。
其实，和其他国家相比，我们国家的办法还算是比较有效的。我国民事诉讼法规定，一般民事案件，普通程序一审的审理期限是立案之后的6个月，除非有特殊情况才可延长；二审则更短，3个月。最高人民法院还出了个司法解释，严格限制审理期限的延长。
但是代价是什么呢？是一线的法官工作负担极为沉重。我了解到的，很多法官一年要办几百个案子，平均下来一天两个案子也是常有的事。
你想，法官即使再能干，再想保证质量，时间精力也不允许。所以，老百姓不再抱怨法官拖延，但又会抱怨司法不公，法官不上心。你看，这真是一波未平一波又起。
懒政是因为法官懒吗
那为什么司法的拖延症就没有好的解决办法呢？我想请你反过来思考一个问题，懒政现象真的是因为法官懒吗？
其实不是。这就是我要跟你讲的第二点，司法拖延的问题，其实是内生于司法系统之中的，是不可避免的。因为法律的特征就是慢。整个社会对于司法系统的最大期待，就是公正审判，这就是要法官认真对待每一个案件。
这么来看，所谓“懒政问题”，其实就是个委托人和代理人之间的冲突，是委托人和代理人目标不一致的问题。
这里面的委托人是谁？是我们每一个公民，是全社会。代理人是谁？就是法官和法院系统。委托人希望代理人能帮他们解决纠纷，所以愿意交钱纳税来支持他们。如果按照花钱雇人的逻辑来看，委托人是老板，法官就是雇员。老板的诉求是什么呢，是又快又好地解决问题。
但是在法律这件事上，委托人和代理人之间是雇佣关系吗？恐怕还真不是。因为从本质上来看，双方追求的东西根本就不一样。委托人往往追求的是效率，所以一旦一个案子判久点，就受不了。而对于法官来说，他更关注的是程序公正，依法办事，防止司法不公，枉法裁判。
所以，除了极个别法官懒惰的现象，你会发现，我们这里所说的懒政，更多的是案件当事人和社会公众的内心感受。而从法官和法院的角度来说，这涉及到一个更根本的问题，那就是处理纠纷的时间成本问题。
其实，要好好处理任何一个案件，法官都是需要投入时间的，才能保证质量，保证公平。法院不是个工厂，你不可能说订单多了，我就多加几台机器设备，在单位时间内增加产量。
更何况，很多案件非常复杂，事实不清，法律还不明确，法官需要投入更多的时间。
有个律师朋友跟我讲过这么一个案子，涉及个人信息和数据的侵权问题，具体的情况我不太方便透露了，总之就是事实特别复杂，涉及很多新的互联网技术细节，很难一时间搞清楚，而且相关法律很滞后，没有明确规定。你看，这对于法官来说是有多难？
所以，从某种意义上讲，法官其实挺像个艺术家，画一幅好的作品，那是需要大量时间投入的，不可能工业化量产，也不可能通过多雇一些助理，就能加快速度的。你想，一年生产1000幅画的画家，肯定不是个好的艺术家。
而反过来，如果片面地要求法官提高效率，恰恰有可能妨碍他独立、中立而公正地进行审判，会造成这个系统不可靠。因为，判得快未必等于判得好。如果一味地要求法官加快速度，那就有可能会粗制滥造，草草了事。
比如我们国家一个县法院的法官，就在面临压力之下，直接套用以前的刑事判决书，复制粘贴，草草了结了一个刑事案件，那可是关乎人家身家性命的。你说，这对当事人公平吗？
所以，所谓“懒政现象”本质上是为了输出可靠性，牺牲了公众想象中所需要的效率，这是司法系统追求程序正义的一个代价。 它当然会容许少数法官懒惰，但为了整体的制度价值，也只能如此。毕竟，懒法官未必是坏法官，勤奋的法官也不一定是好法官。
而且，我顺便说一下，司法拖延给当事人带来的损害，实际上比想象的要少。
人们经常把等待法院判决比喻成在餐馆门口排队等吃饭。但是波斯纳就指出，跟等吃饭这种“实际性”的排队相比，等待判决其实是个“象征性”的排队，为啥呢？因为你在等待审判的时候可以做自己的事情，是没有很大的机会成本的。
抛弃司法万能主义
其实，再换个角度来看，法律的拖延，是法律慢性子的体现。而这个慢性子，还是有积极作用的，这就是我要给你说的第三点。
究竟是什么作用呢？
你有没有想过，法律和司法体系的出现，就是要消磨人们复仇的急切情绪。法律的慢性子就是要培养公众的“慢速”心态，去抑制报仇雪恨的“快感”。
19世纪末，美国有个著名的铁路和金融大亨，叫范德比尔特，他被誉为美国史上第二大富豪，有个人得罪了他，他就在信里面对那个人说：“你竟然骗我。我不会起诉你，因为法律花的时间太长了，我会直接把你毁掉。”
这听起来很解气。但你想，如果这个大富豪就轻易把对方毁掉了，没走正规的司法程序，给对方平等对话的机会，谁能保证他的报复就是公正的呢？
要知道，法律不是整个社会的方向盘，而是刹车片。它的终极目标不是指挥方向，而是维护秩序，避免事故。
怎么避免事故呢？答案就是，开慢点。既然程序如此复杂，如此耗费时间，那就尽量放慢速度，做事情的时候多注意遵守规则，少出事，减少纠纷。
那如果已经产生了纠纷怎么办呢？法律的慢性子告诉大家，法律是有时间成本的，司法并不是万能的，这个体系无论多发达，都不可能解决所有纠纷。人们完全可以采取种种变通措施，通过和解、调解和仲裁来解决问题。毕竟，司法不是寻求正义唯一的大门。
本讲小结
好了，总结一下，我们经常说的法官懒政，也就是司法拖延的问题，其实并不是一个真问题。这个病，各国的法律都没有特效药。
这是因为，司法体系解决纠纷面临着巨大的时间成本的约束。提高了效率，就会影响公平和质量。而司法的拖延，其实也是要培养社会慢速的心态，这恰恰是法律取代复仇的一个重大特征。
思考题
好了，最后给你留一个思考题，在你的行业里面，有没有什么解决工作人员懈怠的好办法？
欢迎你给我留言，分享你的思考。
我们下一讲再见。

27 资源成本：诉讼费是不是越低越好？

你好，欢迎来到《刘晗·法律思维30讲》，我是刘晗。
这一讲，我们来聊一个法律当中很现实的问题，就是钱。打官司要花钱，我们都知道。不但请律师要花钱，就连立案，也要收费。注意，这里讲的还只是法院的受理费，不包括打官司的其他费用，比如律师费。
这就奇怪了，为什么我们有困难，找警察，就不用付钱，但是去法院立个案还得交钱呢？
其实道理很简单，因为作为纳税人，我们都交了钱给国家，可以享受国家提供的公共服务。但是，特定的公共服务到底由税还是费来支持，其实和公共机构的性质有关。
比如说你报警，警察帮你解决问题，同时也维护了社会的整体秩序，应该由全体社会成员来负担。但是，在司法体系中，像民事诉讼，受益人主要是当事人自己，因此交点诉讼费也是理所当然。所以有人说，打官司交诉讼费，相当于开车交燃油税。
你看，小小的诉讼收费背后，是整个司法系统的运行成本问题，是司法成本在社会和个人之间如何合理分配的问题。
那问题就来了，诉讼收费是不是低点更好?
从当事人的角度来讲，诉讼收费当然是越低越好，这样才能司法便民，让更多的人去维权，伸张正义。但对于司法系统和整个社会来说，诉讼收费低，诉讼成本小，真是个好事吗？
我的答案是，不是。因为看似“司法便民”，到头来有可能是“司法不便民”。如果我们把法院比作一家公司的话，它的产品价格低了，那需求量就大了。需求量大了，供应量就要大。供应量要大的话，就得多投入生产成本。
但是，你要知道，法院毕竟是公家单位，跟公司不一样，要让法院加大成本投入，无论是人力、物力、财力、精力，都很难。这个时候案多人少，就容易导致上节课讲的拖延问题，而加快速度，就会判案质量不高，甚至出现冤假错案，到头来受损的还是当事人。
我们把这个过程拆开来说。
诉讼收费是调节案件量的杠杆
首先，诉讼收费制度其实是调节案件量的一个杠杆。法院提供的司法服务，就像商品一样，价格低了，就会刺激消费，造成案多人少。
就拿我们国家来说吧。最近十几年，法院一直面临案多人少的困难。当然，这里有很多原因，比如我们正处于社会转型期，矛盾越来越多，而且公民法律意识越来越高，更想用法律来解决问题。还有很多新出台的法律，也鼓励人们去维权，比如说2008年的《劳动合同法》，就激发了很多雇员去打劳动官司。
但我告诉你，这里面有一个很重要的原因是不能忽视的，那就是诉讼收费降低了。2007年，我们国家采用了新的《诉讼费用交纳办法》，相比之前1989年的老规定，大幅度降低了诉讼收费。
降幅有多大呢？
打个比方，如果你的起诉金额是11000元的话，按照1989年的老规定，要给法院450元，但是按照2007年的新规，只需要75元，这就下降了83%。这还是财产纠纷，如果是劳动纠纷，那更便宜，均价10块。
据统计，新的收费办法实行的第二年，也就是2008年，全国法院受理的案子就增加了11%，局部地区甚至增加了30%。要知道，之前的案件量一直是很稳定的，甚至从2004年开始还降了。
那案件量增多了，又造成了哪些后果呢？
首先，法院的压力大了。案多人少，法官疲于应付，甚至应付不过来。比如，东莞一个法官2009年办了1658件案子，算上节假日，每天办案4.5件。
其次，处理案件的社会成本也增加了。你想，减少了当事人的诉讼成本，就会加大司法的社会成本，让整个社会买单。
比如，2007年降低诉讼收费之后，法院的经费自然减少了，所以中央财政当年就拿出了30个亿来给法院系统做补贴，随后每年都在追加更多的投入，到了2010年增加到了85.8个亿。
你想，这增加的财政投入，都是纳税人的钱，也就是说，是整个社会在补贴打官司的人，而这些增加的民事案件，无非就是欠债还钱、要赔偿之类的事情，主要的受益者还是当事人自己，可是本来这些财政经费是可以用作扶贫或者环保等其他事情上的。
所以你要记住，没有一个社会是靠多打官司而变富变强的。即使纠纷处理得再公正，从社会整体的角度看，也只是左兜装右兜，是一种内耗，法院多审这些案子，还得多投入人力物力。
增加社会成本也解决不了问题
那你会说了，既然现在案多人少，消费需求大，提高法院的结案数量不就行了？
问题没有这么简单，原因有两个。
第一，从法院的角度来说，法官的工作量已经非常饱和了，法院的预算也不可能年年增高。
法官也是人，即便再能干，也有受不了的时候，所以实践当中，我就经常听说，很多法官迫于压力，直接下海做了律师，挣钱去了。甚至是越优秀的法官，下海的概率越大，这样恰恰容易降低司法审判的质量。
那你肯定会问了，就不能增加法官数量吗？
你想，法官如果增加了，法院内部的管理成本也就要增加，这又是一笔钱。而且，任何公权力部门，想多要编制是很难的。
更现实的问题是，由于案多人少，法官压力大，社会责任更大，工资待遇也不理想，所以导致很多法律人不愿做法官。据我了解，清华北大的学生，毕业了去做法官的就特别少。我们国家从2016年，允许从律师中选拔法官，但是实践当中，很少有律师愿意去干的。
这是第一点。
第二点是，法官越多，也并不意味着就越能解决实际问题。
为啥呢？美国法官波斯纳曾经就对美国的经验作过经济分析，说“法官数量的增加会诱使那些原先已经因为法院延迟而不再诉讼的人用法院解决问题”。
什么意思呢，这特别像治理堵车的问题，经常是修的路越多，反倒是更堵。比如，德国斯图加特市就曾经通过多修路，想来解决堵车问题，但让人意想不到的是，道路反倒更拥堵了。而韩国首尔曾经把一条交通大动脉给拆了，反倒不拥堵了，就是因为改变了人们的出行习惯。
所以，到头来，我们还是得从源头想办法，尽量减少案件量。北大法学院的苏力教授就曾经提议，应该根据实际情况，甚至包括通货膨胀的情况，适度提高诉讼收费，用价格杠杆，控制案件量的增长。
司法解决社会问题的成本边界
你可能会说，这样不就是要抑制人们维权吗？司法还要不要追求公平正义了?
这就是我想给你说的第三点，由于诉讼成本的考量，我们必须清楚司法处理问题，是有边界的，不应该什么事情都管。只有让法院集中处理重要纠纷，才能更有司法效率，也才能提升社会效率。
早在古罗马，就有一句法律格言：“法律不管琐碎的事情。”
其实，我们现代的法律也是如此。比如说，如果你的东西被盗了，去报案，只有价值超过1千元的才算数额较大，司法机关才会刑事立案。在北京这样的地区更高，要到2千块才行。你看，这就是不要为了一些小物件，浪费宝贵的司法资源。
再比如，美国联邦法院处理两个州公民之间的民事案件，只有当事人主张的损害赔偿超过7万5千美元，法院才会受理。
而且，美国一年几百万个案子，最终能够上诉到最高法院的也就是80个左右，而这些案子，都是关涉到国计民生的大案。
你看，这些措施就是一步步分流，把不重要的案件筛选掉。
只有通过一层层的筛选，有限的法官，才能在有限的时间内，和有限的成本内，动用自己的智慧，好好处理每一个案子。
而且，他们好好处理的每一个案子，结果都是在为社会提供路标，在确立和宣示规则。这样的话，实际上就是审了一个案子，整个社会就能举一反三，好多案子也就不会再打上来了。
你还记得我跟你讲过的二奶继承案吗？虽然我跟你讲了，它的程序很有问题。但法院毕竟也通过这个热点案件，给全社会确立了一个规则。后来，我们基本没听说还有所谓“二奶”去法院起诉要遗产的案子了。
你看，这就是真正的案件分流，减轻司法压力，节省司法成本，提高司法质量。
而且，如果人们都能认识到司法的边界，他们的公民素质和法治意识才能提高。注意， 法治意识的提高不是说多打官司，而是能够从法律角度想一想，一个纠纷最好的解决途径是什么。这才能让每个人都对自己的事情负责，而不是把任何事情都甩给法院。
本讲小结
所以在这一讲的最后，我想给你一个提醒。我们正在经历一个诉讼爆炸的时代。作为一个法律学者，我给你讲司法的成本问题，其实也是在告诉你，善用法律武器，就是慎用法律武器。
一方面，动用司法系统的代价太大，这节课我还只是给你讲了诉讼收费，还没有谈律师费、证人费用，以及为诉讼而付出时间、精力等机会成本。
另一方面，司法有边界，因为司法绝不是维护正义的第一道防线，也不是最好的防线，而只是最后一道防线。
要知道，不轻易动用法律，也是一种法律思维。
思考题
对于你来说，遇到事情的时候，要不要打官司，最重要的考虑因素是什么？
欢迎你给我留言，分享你的思考。
我们下一讲再见。

28 开放的保守性：为什么会出现互联网法院？

你好，欢迎来到《刘晗·法律思维30讲》，我是刘晗。
这一讲，我先从我们国家法院的一个创新说起。2017年，我国第一所互联网法院在杭州正式挂牌成立。2018年，北京和广州也成立了互联网法院。
互联网法院是干什么的？简单说，就是“网上纠纷网上审”。它不但专门审理互联网上产生的纠纷，比如各种网购、网贷纠纷，而且省去了传统开庭的程序。比如，“24小时不打烊”，“5分钟提交诉状”，“全程网上操作”，通过电子立案、在线审判、电子文书传递等方式提高司法效率。
这不但是中国司法体制的创举，在全世界范围内也是最新的。
是传统的法院不够用吗？为什么要设立互联网法院？
听了之前的课程，你可能会说，这是因为社会分工的进一步演化。
这当然没错。但是在我看来，这个变化体现了法律与社会变迁之间的复杂关系，代表了我国法律体系愿意主动迎接变化，自我调整的态度和努力。这一点，非常重要。
为什么这么说？
我们之前讲过，法律永远是滞后的，而且为了维护稳定和预期，它还就应该滞后。但是，社会总在变化，有时候变得还很快，这时候，法律的稳定性很容易变成僵化性，阻碍发展。所以你会发现，在飞速发展和极速创新的互联网时代，法律的僵化性就会更加突出。
比如Q币、网络游戏装备，甚至社交平台的账号以及附属的各种利益，这些都是网络虚拟的东西，用传统法律概念很难定义清楚，它到底是财产，还是债权？能不能继承？司法机关也很困惑。
其实，早在1990年代，就有互联网圈内人士就说，在这个时代，问题不在于哪一部法律过时，而是整个法律体系都该抛弃。
比如说，在1996年的达沃斯论坛上，美国网络先锋人士约翰·巴洛就发表了一个很轰动的演讲，题目是《网络空间独立宣言》，他就对传统法律体系开炮，他说：“你们关于财产、表达、身份、迁徙的法律概念及其情境对我们均不适用。所有的这些概念都基于物质实体，而我们这里并不存在物质实体!”
你看，这就是在说，互联网完全是个新大陆，工业社会的法律在这个时代几乎失效了。
那法律就真的不能适应互联网时代了吗？
我的答案是，能。但是这需要法律保持一种“开放的保守性”。什么意思呢？就是说，法律要坚持自己的保守性，但不能固步自封；法律也得主动顺应变化，但也不能变得太快、太频繁。
这听起来像绕口令，那我们一步步来讲。
严格遵循传统
我们先来看看，如果法律坚守传统、固步自封，会怎么样。
先说一个比较老的故事，1929年到1933年，美国发生了巨大的经济危机，为了挽救国家经济，罗斯福总统推行了一系列新政，对经济进行大规模的管制。
但是，罗斯福新政的一系列立法，一开始都被美国最高法院给否决了，说它们违反了契约自由，也就是自由放任的市场经济原则，甚至出现过一天之内否决3部新政立法的情况。
在新政面前，大法官们坚守传统法律体制，给改革按下了暂停键。结果，罗斯福总统公开批评司法体系的僵化，说它已经让国家陷入了“动脉硬化”，说要重组法院，最高法院才最终改变了态度。
你看，“动脉硬化”这个词特别生动地体现了法律传统可能对创新造成的遏制。在这一点上，欧洲也特别典型，它就是坚守法律传统，却极大地抑制了互联网产业的发展。
互联网产业的发展，离不开收集大量的用户数据。而欧洲的法律，是出了名的保护个人人格权和隐私权的，互联网公司想要收集和使用用户数据就很难。
比如，德国宪法就把人格尊严写在第一条，而且规定这一条不可修改。你看这是有多严。为啥这么严？就是因为纳粹德国曾经大量收集国民，尤其是犹太人的信息，并且进行编号。所以二战后，德国和整个欧洲对个人信息和数据的保护都非常敏感。
1977年，德国出台了世界第一部个人资料保护法，叫《联邦数据保护法》。后来，这部法律虽然在1990年、1994年、1997年进行了三次修订，但每一次修订都是在加强保护。
这种保护强到什么程度呢？1982年，德国政府颁布《人口普查法》，说政府可以搜集包括人口、职业、住址、工作这些信息，结果被德国宪法法院宣布为违宪。你看，连国家搞人口普查都不行，更别提商业公司收集个人的消费数据了。
其实，人格尊严和隐私权本来是欧洲王室和贵族的特权，只是在二战之后普及到个人。这本来是个进步，但是遇上了互联网时代，又显得非常僵化。
我再举个例子，2016年，网约车平台Uber被德国给赶了出去，原因就是违反了德国关于公共运输的法律。而在其他国家，Uber还面临劳动法的限制，就是因为专车司机没上劳动保险，Uber是在剥削人家。
再比如，2019年朋友圈里引起激烈争议的“996问题”，如果放在欧洲，那肯定就是要被严格执法的，因为很多国家都规定了每周40小时，每天10小时的工作制度。这对强调速度的互联网企业，简直就是个灾难。
所以你就知道了，为什么今天互联网巨头公司都来自美国和中国，没有欧洲公司。这里面，就有欧洲法律的僵化、不主动适应变化的原因。
冲破旧制，直接创新
那好了，既然法律跟不上变化，又不能固步自封，那能不能冲破旧制，直接搞创新呢？
从某种程度上说，我们中国的互联网产业发展，就走了这么一条道路。
我的师兄，上海财经大学法学院的胡凌教授，就提出一个概念，叫中国互联网的 “非法兴起”。
什么意思呢？就是说互联网行业通过违反传统法律的规定，把商业模式做大做强。
就拿2014年今日头条的侵权事件来说吧。
今日头条是2012年成立的，2014年的时候刚刚起步，它是怎么做大的呢？你可能也在新闻报道里看过，它就是通过算法抓取其他网站的新闻，经过转码推送给用户，虽说注明了文章的来源和链接，但是用户看到的却是今日头条上的页面。实际上，这就是侵权，所以被国家版权局处罚了。
但你别觉得被罚了，就是坏事。今日头条的侵权纠纷反到成了个大广告，迅速收获了海量用户，还吸引了更多的投资者。
你看，这就是互联网的“非法兴起”。
当然，今日头条不是个例。新世纪以来，我们的互联网产业基本都是这么起家的，就是免费甚至补贴吸引用户加入，通过侵权获得大量内容，带动流量，然后投广告、找投资。像文档共享平台，视频网站、互联网金融、网约车等等，都是这样。
当然了，所谓的互联网 “非法兴起”不是因为互联网企业藐视法律，而是因为新技术和新商业模式触及了传统法律的经济基础。
什么意思呢？就是说，传统经济模式是以实体物质为生产资料的，比如说土地、矿产什么的。但互联网产业是以数据和信息这些虚拟物质为原材料的。它冲击的是整个工业社会的法律体系。如果要严格遵守法律，新的产业就没了。
但是这里，我也必须强调，互联网“非法兴起”的代价也是很大的，最直接的就是破坏了法律的权威，让整个社会都不讲规则。尤其是考虑到我们国家的法律权威还没完全建立起来，这个问题就更严重。
坚守传统和突破创新本身就是矛盾的。那如果说我们既不能太保守，又不能一味求突破，到底该怎么平衡这两种矛盾呢？
开放的保守性
这就要说到刚刚提到的“开放的保守性”这个概念。
这个概念看似矛盾，实际上并不是不能执行。
从某种意义上说，我们正在经历一个从工业社会的法律体系转向数据社会的法律体系的时期。
所以面对互联网时代，法律要采取一种实验主义的策略，你当然要顺应变化，但这种顺应也不是紧跟，而是注意观察，停一停，看一看，逐渐总结新规律。
你看，法律的保守性在这里就体现出来了。法律就像是社会管理体系的承重墙，不能老是动，要多用隔断来解决问题。先别着急制定法律，而是通过更低层次的法规或规章，甚至靠司法机关的解释来慢慢积累经验，成熟之后再立法。
比如，我们国家2018年通过的《电子商务法》，其实2013年就提出来了，也是经历了很长的讨论和磋商。而且你可能不知道的是，这部法律是在总结了十几年来电商领域的各种法规、司法案例甚至商业习惯，才最终成型的，可不是一拍脑门就设计出来的。
实际上，制定和修改法律都是成本高，速度慢的事情，在高速发展的互联网时代，要特别谨慎。因为，有可能好不容易出个法律，马上就过时。
你发现没有，其实我们国家的监管机构针对互联网，就是采取了这种实验主义的态度，让子弹先飞一会儿，到出现问题、非解决不可的时候，再加强监管。
所以回头来看，互联网法院的建立，也是这种实验主义策略的最新体现，就是让专业的法院通过一个个具体纠纷的解决，来逐渐摸索新业态下的法律规则应该是什么样，这同时也体现了法律的开放性。
当然，关于互联网法律的问题不是咱们这一节课就能讲完的，所以，我准备在得到开设一门互联网、人工智能与法律的课程，如果你感兴趣，请你关注。
本讲小结
好了，总结一下。这一讲，我给你讲了法律的僵化性问题，也就是由于法律的保守性特征带来的无法应对社会变化的问题。
在新时代，法律既不能故步自封地全部扼杀创新，也不能鼓励破坏法律，损害法律的权威。我们国家则采取了更为实用主义的策略，先让子弹先飞一会儿，慢慢看，成熟了再立法。
思考题
你的行业中，有没有出现过业务创新遇到既有规则的限制，但最后又成功破局的例子呢？
欢迎你给我留言，分享你的思考。
我们下一讲再见。

29 高贵的消极性：为什么律所很少做广告？

你好，欢迎来到《刘晗·法律思维30讲》，我是刘晗。
不知道你有没有注意到一个奇怪的现象。在广告满天飞的商业社会，似乎很少见到有律师和律所做广告。
而且，一般好的律所，比如我在24讲跟你提过的“红圈所”，是基本不做广告的。
关于这一点，北京还有个硬性规定，叫做《律师事务所执业广告管理办法》，里面就禁止律师个人做广告，律所虽然可以做广告，但不能太夸张。而且，在圈子里，如果个别律所这么干了，大家都会很瞧不起。
美国也是如此。在历史上，美国各州律师协会都禁止本行业做广告。即便这个规定在1960年代被最高法院废除了，但律师圈里还是有惯例，就是高端律所不打广告。只有那些做移民业务之类的小所，才会打广告。
这就奇怪了，为什么这个行业这么鄙视做广告呢？
答案是，需要刻意跟社会保持距离。你还记得在律师的演化那一讲，我给你讲过的“高贵的消极性”这个概念吗？就是这个意思。就是说，一方面要坚持“高贵”，建立高深的行业壁垒，只接纳少数精英进来；另一方面，坚持“消极性”，保持绅士品格，恪守职业伦理，减少营利的冲动和市场竞争思维。
你可能不知道，律师行业是现代社会中少有的像中世纪行会的组织。要知道中世纪行会那可是极其封闭的，特点就是对外垄断、对内等级森严，清规戒律。
那问题就来了，这都什么年代了，信息在流动、知识在流动、圈层在流动，为啥法律行业还要维护“高贵的消极性”？为什么不能完全市场化呢？
我总结了三点原因：
第一，维护律师行业公共形象的下限，才能保证整个行业的存续。
第二，搞适度垄断，限制自由竞争，恰恰更利于行业的长远发展。
第三，维护行业发展利益，塑造贵族精神，能促进公共利益。
我们一个个讲。
律师的公共形象
首先，律师行业坚持“高贵的消极性”，因为这个行业被迫必须有操守，否则可能会被社会抛弃。
为啥呢？
你想，法律太专业、太复杂，法律人跟普通人之间存在极高的信息不对称，普通人很难判断律师服务的质量，只能通过对他们人品好坏的判断来进行选择。所以，律师的公共形象就特别重要。
更何况，律师的形象，在公众眼中历来都不好。
姑且不说网上大量投诉律师，甚至骂律师的帖子，中国古代社会早已经管这一行叫“讼棍”了。
拿西方文学作品来说，狄更斯的《荒凉山庄》，写了19世纪的一桩遗产案，律师利用法庭的复杂程序，钻营谋利，让当事人倾家荡产，一份遗产最后只够付诉讼费和律师费的。莎士比亚戏剧里的一句话更狠，说：“该做的第一件事，就是把所有律师杀光。”
所以，哈佛法学院教授德肖维茨说过：“任何行业遭受如此恶名，必定是得罪了人。”
其实，在世界各国中，律师在美国的形象还算是好的，毕竟那么多政治家都是律师出身。
但是，二十世纪，美国法律行业也经历了一次巨大的公共信任危机，什么危机呢？就是1972年的水门事件。
我们都知道，尼克松为了连任，派人潜入水门大厦的民主党总部，安装窃听器，东窗事发，引起轩然大波。而且，人们发现，尼克松的竞选班子里，几乎全都是律师，所以导致了全美社会对法律人非常仇恨。甚至后来专门有一类格言，就是黑律师的。
你看，律师是营利的，而且在别人摊上事儿的时候赚钱，本身就容易受质疑，更何况门槛那么高，神神秘秘的，所以想要生意找上门，塑造良好的行业形象肯定是第一位的。
于是，为了挽回行业形象，让律师们还能有饭吃，美国律师协会就开始大力加强职业伦理建设。
水门事件后，它就要求法学院必须开设职业伦理的必修课，而且要求全美统一考试。要知道，在美国，律考都是各州组织的，唯有职业伦理是全国统考。以至于圈内人说，法学院里的其他课程，都是为客户学的，唯有职业伦理，是为自己学的。
所以，像限制做广告，就是职业伦理的一种，目的就是维护律师的形象。
此外，根据职业伦理，律师还有慈善义务，像好的律所每年都得免费打一些公益诉讼，也是如此。
我们国家也一样，“3·15”和普法日的时候，一些律所会对公众提供免费的法律咨询。另外，律所在大学设奖学金，律师在法学院教课、出书、发论文，都是在对外塑造品牌形象。当然，你可以说，这也是一种高雅的广告。
这是第一点。
垄断、门槛与规矩
再来看第二点，搞适度垄断，更利于行业的长远发展。
我们一般听到垄断，就会觉得那是搞特权。但法律行业就特别坚持这一点，不愿改革。这个行业不仅垄断了从业资格，还有各种行规，比如上面说的“律师职业伦理”。甚至还像中世纪行会那样，采用学徒制，新律师要跟老律师学才行。
为啥要这样呢？
就是因为，法律业务就那么些，太多人进来，就容易恶性竞争。如果再没有惩戒机制，那律师为了生存，就会有人铤而走险，赤裸裸地违法。长此以往，整个行业就毁掉了。
只有提高了门槛，加强行业自律，才能让律师维持较高的收入和社会地位。只有提高了律师的收入和社会地位，让社会更尊重律师，才能让公众更尊重法律。
所以你就理解了，为啥在美国考个律师这么难。而且，高端律所甚至只从排名前14的法学院里面招人。
这就是门槛。
我们国家最近也在提高法律行业的准入门槛。比如，2018年，司法部推行了新的统一法律职业资格考试，代替了之前的司法考试。最重要的一个改变，就是严格限制报考者的学历，要求必须有法学学位，或3年以上法律工作经验。之前呢，只要大学毕业就能考，没有专业限制，这虽然为社会提供了大量法律人才，但门槛太低，也导致内部良莠不齐。
这还只是门槛的限制，进了门之后，清规戒律更多。
举个例子，各国的法律行业内部规范几乎都规定，律师的收费不能低于行业标准。这就是不能搞低价竞争嘛。拿我们国家来说，过去，律师收费标准甚至是有政府指导价的，虽然2014年放开了，但各地律师协会立即出台内部规范，要求律所遵守行规，否则就是不正当竞争。
英美法系也是如此。
举个例子，清华法学院已故的何美欢老师，她拥有香港、纽约等地的律师资格。1990年代，她帮助我们一些国企在港股上市。出于民族情感，她不想收太多律师费，但根据行规，她也不能降价。最后，她就干脆不收钱，算是做公益了。
你看，这就是行规。
之所以这样不按市场规律办事，就是为了防止劣币驱逐良币，维护行业的长远发展。毕竟，行业自治的前提，是自律。
塑造贵族精神，是为了公共利益
那你可能会说了，上面这些都是为了行业利益，对社会有好处吗？
还真有。这就是我要说的第三点，塑造贵族精神，才能促进公共利益。
这听起来像是口号，其实一点都不虚。
2016年，曾经担任通用电气首席法律顾问的本·海涅曼出了本书，叫做《内部法律顾问革命》（The Inside Counsel Revolution），里面大力提倡商业律师的公共精神。
海涅曼是美国律师界的超级巨星，曾经担任过美国最高法院的法官助理，做过公益律师和联邦政府的律师。1987年，被当时通用电气的CEO杰克•韦尔奇聘为首席法律顾问，一直干了18年，为通用电气的腾飞立下汗马功劳。
当他总结自己的成功经历时，是这么说的，真正的好律师，要让企业在高绩效和高诚信之间维持平衡。如果一个律师为了企业营利不择手段，不顾公共责任，放任企业违法，甚至帮助它违法，不仅害了企业，更会害了社会。
你看，其实商业律师承担着复兴律师公共精神的重要角色，那就是站在法律一边，促使公司的商业行为合法合规，让公司尽量遏制不正当的营利冲动，负起社会责任。
当然，不仅是商业律师，自从有律师职业开始，律师的工作就一直都有公共服务的成分。比如在美国，律师在法律中的正式称呼是“庭吏”（officer of the court）。律师行业的最高理想仍然是“法律人-政治家”。
我们国家改革开放后最早的律师，其实就是国家干部身份，虽然后来变成了私人主体，但公共精神还是保留的。
这就是律师坚持“高贵的消极性”的另一种体现，那就是为商业社会输入一点贵族理念，好让律师限制单纯谋利的冲动，别为了挣钱制造更多的纠纷，也不能为了挣钱无底线地服务客户，因此搅乱整个社会。
毕竟，律师应该做社会的清洁工，而不是垃圾的制造者。只有凡事讲规则，社会才能维持秩序。
模块小结
好了，到这里，最后一个模块也告一段落了，我们来总结一下。
在这一模块，我给你讲了，判决书的事实认定问题，法院的拖延症和司法成本问题，法律的僵化性问题，以及律师行业的垄断问题。
这里面贯穿的一条线，就是法律体系为什么没法完全按照社会期待的那样，进行改革和变化。就是因为，法律受到信息、时间、成本、应变能力和内部管理的极大限制，不可能满足社会的所有需求和最高期待。
我们这个时代，越来越强调透明、快速、低价、创新和市场化这些价值，但法律体系却不能太透明、太迅速、太普惠、太灵敏、太商业化。否则对法律人不好，对法律不好，对社会也不好。
毕竟，法律代表了社会不完美的一面，突出了人性不完善的一面。即使一个案件最后实现了正义，那也只是弥补了一个悲剧，而不是创造了一个喜剧。我们不要对法律抱太高的期待。就像我一直跟你讲的，法律提供的只是次优解决方案。
最后， 我希望你学习法律思维，不但要学会用法律来解决问题，还要学会不用法律来解决问题。最高级的法律思维，是备而不用。
好了，这就是这一讲的内容，我们下一讲再见。

30 法律的未来：人工智能会取代法律人吗？

你好，欢迎来到《刘晗·法律思维30讲》，我是刘晗。
到了这一讲，法律的思维模型和法律的过去我都给你讲完了。最后一节课，我想和你讨论的，是法律的未来。
这两年，我们经常能看到相关的消息，人工智能正在被各行各业广泛应用，法律行业也是一样。我本人就参与了科技部的一个项目，研究人工智能如何协助法院审案。而在国外，各种创新更多。
2016年，英国《卫报》报道，伦敦大学学院研发的“人工智能法官”对于欧洲人权法院的584件案子作了模拟判决。其中，有79%的判决与法院的最终判决相同。 2016年底，北京市高级人民法院也推出了智能研判系统“睿法官”，为法官提供办案规范和量刑分析等精准信息。
同样是在2016年，IBM设计的机器人律师ROSS就被美国知名律所雇用，处理相关法律问题，这台机器可以通读法律、收集证据、作出推论以及给出基于证据的高度相关性答案。 我们国家现在也有类似的人工智能法律咨询业务，比如法狗狗和法小淘。
2018年，以色列的一个法律科技创业公司LawGeex做了个实验，让人工智能和20位拥有数十年公司法和合同审查经验的美国顶尖律师，共同审查五个保密协议里的30个法律问题。结果让人大跌眼镜，人类律师的平均准确率是85%，人工智能则是94%；在用时方面，人类律师用了一个半小时，人工智能用了不到半分钟。
其实类似的例子还有很多，人工智能似乎在逐渐蚕食法律人的地盘。
那问题就来了，人工智能真的能取代法律人吗？
我的判断是，能取代一部分，但不是全部。
机器的确能取代那些简单、重复和流程式的工作，但是对于那些需要综合判断力的的工作，是暂时无法取代的。
人工智能无法取代律师
我们先从律师说起。
法学院的毕业生到了律所工作，第一年基本上都在做法律检索，就是从数据库里面找到法律依据。这类工作没有太多技术含量，特别消耗时间精力。人工智能可以通过大数据算法，轻而易举地完成。
同样，律师经常要审查大量合同，这类工作人工智能做起来也是更加得心应手。
而且，关于案件结果的预测，人工智能可以通过大数据对以往类似案例进行分析，在短时间内给出比较靠谱的结果。这样，好多案情不那么复杂的官司都不用打了。
还有就是起草法律文书。 比如租个房子、签个合同，或者一些简单的商业交易协议，都可以通过智能软件批量生产。
你看，这些初级律师和律师助理的日常工作是完全可以被人工智能取代的。新技术能够极大提升律师们的工作效率，免去大量流程性的工作，让他们更自由。 所以，律师们不但不会反对机器人抢饭碗，反而还是欢迎的。
那有哪些工作是不能被取代的呢？
其实就是资深律师所具备的核心技能，也就是“既同情又超脱”的品性。
什么意思呢？
就是说，好的律师既能对当事人的痛苦和诉求感同身受，又能冷静客观地帮他解决法律问题。而做到这一点的前提，是首先要赢得客户信任。
说白了，律师所提供的法律服务，是一种经济学上的“信任产品”。因为法律这东西太专业，客户事先很难判断律师的质量，一切都是私人订制，靠的就是客户对某个律师的信任。所以，赢得客户的信任，才是律师的最大本钱。
其次，客户找你来帮忙，可不只是让你检索法律，预测结果，而是要帮他总结规则，设计法律策略，实现利益最大化。
这就好比一个公司想上市，来找律师，那可不是说写一套法律文件就够了。更重要的问题是要帮助管理者分析在哪里上市。是内地、香港还是纽约？这就要根据企业的特殊情况，以及管理层的想法，去帮他判断各地法律制度的利弊等等。
而且，如果客户知道自己要什么，为他找个法律依据还是很简单的。大多数时候，客户往往是定义不出自己真正的诉求是什么的，所以，好的律师恰恰是要帮客户搞清楚自己究竟想要什么。
你看，如何跟客户有效沟通，了解客户的痛点，然后选择相关的法律策略就很重要。当然，在这个过程中，为了保证客户听得懂相关的法律策略，律师还得了解他们的知识储备和认知习惯。而这一切，才是成功律师的心法。
要知道，好律师的工作核心是连接法律与人。人工智能虽然能够帮助律师研究法律，但很难帮律师搞清楚人。所以，2018年，英国《经济学人》有篇文章就说：“人工智能不会取代人类律师，但会提升律师的能力。”
人工智能无法取代法官
讲完了律师，我们再说说法官。人工智能能不能取代法官呢？
其实，这个问题很早就有人设想过了。
1955年，美国科幻作家莱利就有篇小说，名字叫《赛博和霍姆斯》。在这篇小说里，名叫赛博的机器人法官比人类更理性、更高效，更加严格依法判案，不犯错误，甚至不受情感和偏见影响，客观中立无偏私，比美国历史上著名的霍姆斯大法官还厉害。
直到今天，我们很多人的想象，跟1955年莱利的虚构都没啥区别。
但我还是要问，人工智能真的能取代法官吗？
其实，道理是一样的，人工智能只能取代法官审判中的事务性工作。
比如，检索法条和案例，在大量重复的简单案件中，依据法条作出判决，甚至一键生成判决书。
再比如，语音识别技术可以取代法庭里的书记员，来对庭审做记录，又快又准。像我们国家的科大讯飞在这方面的技术已经很成熟了，很多法院也在用。
再比如，我们国家的法院正在探索用App完成立案、证据提交等工作，像上海高院开发的“206系统”，这是一个刑事案件智能辅助办案系统，它就可以通过App来完成刑事案件中证据收集和录入的标准化工作，这样就能防止冤假错案。
甚至，人工智能还可以帮助法官量刑。美国很多州的法院已经这么做了，例如威斯康星州。我们国家的华宇、元典公司也开发了类似的系统。
你看，这些事务性工作一旦被人工智能取代，就可以直接解决各国最头疼的案多人少问题。
那法官不能被取代的核心能力是什么呢？
三个字，判断力。
我们的课程一再跟你讲，顶级法律人的核心思维，就是在事实不清、规则模糊的疑难案件里，进行权衡变通，选择适合的规则，并且考虑社会后果和长远影响，甚至有时候要突破规则，寻找例外。这些复杂的事情，不是只精通逻辑计算的机器人能做的。
就拿曾经跟你说过的西红柿案来说吧。你应该还记得，当时，双方律师查遍了法条、案例甚至词典来辩论。现在，机器人完全能帮你查得更好，把所有案例和所有词典里关于蔬菜和水果的定义，都找出来。
但是核心的问题仍然没解决，它判断不了该不该在法律里，把西红柿算成水果。
而且，更疑难的案件会涉及整个社会的价值判断，远远超出法律的范围，即便机器人再懂法律，也很难判断。
比如在同性婚姻案里，根本的问题是，我们究竟应不应该允许同性结婚？你看，这样的问题，需要有经验、有判断力的法律人来回答。机器人可能未必适合做这种最终极的价值判断。
所以，霍姆斯大法官就曾经就说过：“法律的生命是经验，而不是逻辑。”
那你会问了，如果有一天，机器人获得了和人一样的判断力呢？
答案很简单，到那个时候，问题就不是人工智能能不能取代法律人了，而是人工智能会不会取代全人类。
法律行业特殊的原因
当然，我还想再补充一点，我之所以说人工智能取代不了法律人，还有法律行业特殊的原因。
首先，法律的运作，需要法官这个活生生的人，来操控整个法律程序，塑造公正的观感。
我们在“凡事讲程序”那一讲跟你说过，程序的价值还在于疏导和宣泄当事人的情绪，加深他们对判决的认同。人工智能可能就无法承担这个效果。
其次，人工智能引入裁判，有时候恰恰会影响公正的观感。
比如说威斯康星州用的那个智能系统后来就被人证明，歧视黑人，里面的图像识别系统会把黑人识别成大猩猩，而且，如果是黑人罪犯，会被标记出来，是具有高犯罪概率的。
2017年，这个州有个案子就引起了很大的争议。 法院判了一个男性6年监禁，量刑的时候就用了人工智能系统。这个人就上诉，说法院用的这个系统代码完全不公开，它的科学性和正确性极度可疑，因此，法院没有按照正当程序来量刑。并且，算法里是依据了性别因素，来评估罪犯的社会危险性，这是赤裸裸的性别歧视。虽然州的最高法院驳回了上诉，但是法院也说，法官用这种系统要更谨慎。
后来，有人还问过美国最高法院首席大法官罗伯茨，说你是否能够预见到未来机器人来参与判案？罗伯茨说：“现在已经在用了，而且正在给司法部门怎么做事情带来了巨大的压力。”
你看，用算法来判案，可能会加重司法系统黑箱操作的形象，有损司法公信力。因为人工智能的技术，对于普通人来说，可是比法律技术更难解释清楚的，它没有可解释性。
所以说，人工智能运用到法律领域，所面临的法律障碍，远远比一般人想象的要多。这条路，还很长。
本讲小结
好了，总结一下。机器人或许永远无法取代法律人，除非机器人能够取代人本身。
讲到这里，30节的法律思维课就告一段落了。我非常感谢你加入这门课程，希望你能从中有所收获。我们在今后的法律课程里再见。

后记 | 致敬《法律思维30讲》背后的书与人

你好，欢迎来到《刘晗·法律思维30讲》，我是刘晗。
今天，我们课程所有的内容都已经更新完毕，你现在听到的，是在这门课程结束之后，我想对你说的一些心里话。
2019年6月14日上午11:24分，当我在得到的录音棚里，录完《法律思维30讲》的最后一讲时，我同时感到欣慰和失落。
欣慰，很好理解。这一年多来，漫长的选题、写稿、改稿和最后的录音过程后，这门课程终于，而且竟然完整地做了出来。
失落，是因为，对我来说这门课程，是一个学术研究的课题，其难度丝毫不亚于任何其他正式的学术研究。而它，告一段落了。微笑着告别，有些许不舍。
而且，这个课题的难度对我来说前所未有。它要我回答一个问题：如果一个人不从事法律工作，他/她能够从法律制度和法律人那里汲取什么通用智慧？
这是我以前从来没有集中想过的问题，我不但要给出答案，还要用你能听得懂、记得住、用得着的方式诉说出来，还要让外行觉得浅显，内行觉得深入。
这就是得到的要求。而我必须把它变成一种自我要求。
这就足以让我搜肠刮肚，穷尽所学。因为，法律是一个庞大的规则体系，有海量的条文、规定和案例，更不要说那些不成文的惯例，甚至繁复无比的程序体系。法学则是一个庞大的知识体系，宪法、民法、商法、行政法、知识产权法等等，每一门学问都够一个人研究一辈子，里面充斥着海量的专业术语和森严的行业壁垒，就连法学内部的人，也很难打通。更何况法系不同，各国体制不同，纷纷杂杂，林林总总，从何说起？
如何从这些纷繁复杂的规则、程序和术语当中，总结出底层逻辑和深层结构，再用自然语言交付给每一个人，特别是没有专业背景的用户？这个难度就超出了我之前所教的所有课程。它没有既定的路径可以遵循，也没有成型的模板可以套用。
所以，从准备课程开始，我就感觉自己走进了一片无人区，这一点都不夸张。
幸运的是，有一些著作，给我提供了灵感和材料。每当凌晨时分，为课程冥思苦想到穷思竭虑时，我总是不断拿起它们，就像是找老朋友诉苦一样，在昏暗的台灯下，重读这些文字。它们总是给我启发，让我打起精神，重新前进。
首先是美国法学家弗里德里克·肖尔（Frederick Schauer）的《像法律人那样思考》（Thinking Like a Lawyer）这本书。肖尔曾经担任哈佛大学法学院教授多年，对于法律思维和法律推理有着精深的思考。
他的书中，以英美法系的案例和制度为基础，总结了法律人思维多个方面的特点，其中特别是对于法律规则特性的总结，以及法律的权威性的突出，给了我很大的启发。无论从知识角度来讲，还是从对改革开放之后中国法治建设的角度来讲，美国法的影响力都不言而喻。
肖尔披沙拣金，总结出美国法律思维的核心要义，而且还具有广泛的适用性，在此，我要特意引用一句：
法律将次优的决定视为最佳的法律决定。法律关注一致性、制度价值和长期效果。它看重的是长期正确的制度，而不是每个人作出最佳决定的尝试。
其次是王利明老师的《法学方法论》这本书。
王利明老师是我国著名的民法学家，他的这本书可谓集大陆法系法律思维之大成，而且结合中国法律的当代实践和具体案例，全面而深入地总结了法律推理和法律思维的基本特征。虽然这本书是写给法律内行看的，但其中总结归纳的很多思想，都为课程提供了很多启示。
第三本书是苏力老师的著作，包括《送法下乡》、《阅读秩序》、《法律与文学》等等。作为我在北大读书期间的授课老师，我的课程关于法律的起源与发展、法律与社会之间的复杂互动等部分，都受到了他的相关论述的极大启发，甚至一些内容我也直接引用了。
苏力老师的著作让我能够从社会科学的角度深入理解中国的法律制度，顺便说一下，我在课程里经常引用的美国法官和学者波斯纳，就经常被戏称为“苏力的洋兄弟”，因为苏力老师翻译了他的很多作品，其中有一本书的名字就叫《超越法律》，苏力老师也总是能让我从“超越法律”的视角来看待法律，有时候反倒能看得更深。
此外，我还要感谢我在耶鲁的博士导师保罗·卡恩（Paul W. Kahn）。作为耶鲁为数不多的拥有哲学博士的法学教授，他总是能从哲学的深度，来思考法律。
在他看来，法律的背后是一套完整的世界观；法律构建了一个不同于真实世界的世界。这就是为什么说法律里的很多制度和思维方式都跟常人的思维有所不同的终极原因。
特别是，他2016年出版了一本书，名字叫做《诉说理由：司法判词的艺术》（Making the Case: The Art of Judicial Opinion），就是他从哲学的深度，以美国最高法院的宪法判词为材料，解析法律思维特征的作品。他对于事实描述和规则适用的很多洞见，也无缝地融入了我的课程。
而且，他严谨的治学作风，包括曾经逐字逐句地批改我的论文，甚至精确到每一个标点符号，至今都让我难忘，也敦促我在写作任何文字，包括这门课的讲稿的时候，都要认真。直到现在，从美国回国，再到几次搬家，我都一直保存着那些留着他笔迹的论文，每次看到他的批改，总能让我感受到当年藤野先生之于鲁迅的鞭策。在我懒惰的时候，他总能够激励我。
此外，我还要借此机会向那些曾经激励过我的伟大的法律人致敬。
一位是美国最高法院历史上最伟大的大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.，1841—1935）。
霍姆斯可不是一个一般的法官，他参加过美国内战，负过伤，然后作为“复转军人”进了哈佛法学院做教授，最终进入了美国最高法院做大法官。
除了判案的职位，他还从极为纵深的历史视角和社会科学的宽度来研究法律，从而开山立派，成为一代宗师。而他所开创的门派，就是实用主义法学，简单来说就是从法律的实际功能和社会效果的角度来理解法律，而不是从法律自身的逻辑来理解法律。他的一句名言值得引用于此：
对于任何尺度的想象力而言，权力影响最为深远的形式不是金钱，而是理念的支配。
法律思维，正是如此。
另一位伟大的法律人则是一位中国古人——孔子。
你可能会觉得很奇怪，孔子也是法律人？没错，孔子曾经做过鲁国的大司寇，就是掌管司法事务、刑事案件和社会治安的最高长官。
在准备这门课的时候，尤其是最后到了法律与社会这个模块的时候，我总是不断想起孔子的那句话：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”就是说，审判案件，我跟其他人没啥区别，但我的理想是让整个社会没有诉讼。
这句话从我刚学法律的时候，就一直念念不忘。以前，我也曾经被为权利而斗争的理念而激动，觉得孔子没有现代法律意识。但学的多了，看的多了，思考的多了之后，我才体会到孔子更深的法律思维。那就是，无论是古代的法律，还是现代的法律，最核心的模型都是解决纠纷，维护秩序。
孔子虽然不是现代职业法律人，但是他也道出了这个最核心、最底层的法律逻辑：法律是实现社会秩序的手段，而不是目的。法律的最高境界就是不打官司。
其实，即便是现代法律体系中的一名伟大的法官美国著名的汉德（Learned Hand，1872—1961）法官，也说过：“在这么多年的经历之后，我必须说，作为一个诉讼当事人，我对法律诉讼的恐惧几乎胜过除了死亡和疾病之外的任何其他事情的恐惧。”
所以，顶尖法律人的最高理想，是人们都遵守规则，没有诉讼和争斗。因为，他们深知，无论法律体系多么健全，司法多么公正，也都是人类走出美好状态之后的无奈，是人类最不坏的社会状况而已。
从这个角度出发，我们经常说的“法治”这个词，核心不在于“法”，而是“治”，长治久安的“治”，天下大治的“治”。正如耶鲁法学院的吉尔默（Grant Gilmore）教授所言：
天堂里没有法律。地狱里，除了法律什么都没有，正当的程序将被严格地遵守。
正是这些法律人，让我在讲述法律思维的时候，同时能够认识到法律思维的限度。
当然，这些思考也离不开法学界和法律界各位师长和同道，多年以来给我的教导和启发。我是这个共同体的一员，我也希望能够通过这门课程，让更多的人了解这个共同体的思维习惯。
最后，我要正式而郑重地感谢你——这门课程的所有用户。
感谢你在每一讲留言区的认真思考和积极留言，为课程内容的改进添砖加瓦。感谢你虽然来自不同的行业，但是对法律的热情和好奇心，一直激发我的灵感。
虽然你我未曾谋面，但在写每一篇讲稿、录制每一节课的时候，你都与我同在。每一次，我都在内心跟你进行了多少轮的对话，才有了这些文字和音频。最终的课程，就是你我的对话记录。没有你，这门课，我永远不可能做出来。
你的关注和支持，是我继续前进的动力。
谢谢你，再见！

案例分析

一个美国盲人起诉达美乐批萨，该公司的网站盲人无法使用。达美乐认为法院不该受理，美国最高法院驳回达美乐的请求，表示法律保障盲人使用互联网的权利。

这个真实案件，居然比好莱坞大片还刺激

原创： 刘莎 罗辑思维 今天

先给你说一个真实的案件：

1994年，在美国洛杉矶，一对白人男女被残忍杀害。经检测，现场血袜子、血手套上的DNA，都与女性死者的前夫一致。而且，检查官还发现了女性死者生前曾被前夫多次家暴的报警电话录音和受伤照片。

于是，很多人都认为女性死者的前夫就是杀人凶手。

但审判结果是：前夫谋杀罪名不成立，无罪释放。

这个案件，就是著名的“辛普森杀妻案”。

案件审判的当天，全美用水量骤降，因为人们担心上厕所会错过宣判的报道；纽交所当日的交易量也几乎为零，直到判决结果出来才逐渐恢复。

一起凶杀案，为何能牵动整个美国社会？

答案其实很简单：辛普森案连接了美国社会最关心的三大议题。

议题一：种族问题

辛普森作为一个逆袭的体育明星，是黑人突破种族限制的代表。他也是很多美国白人心中既崇拜又鄙夷的对象。偏偏就是这样一个人，被指控杀了自己的白人前妻和前妻的白人朋友，引发了社会对种族问题的关注。

直到判决后，依然有72%的黑人认为辛普森无罪，同时77%的白人认为他有罪。

议题二：性别歧视

20世纪90年代，正好是美国女性主义运动的小高潮，“反家暴和性骚扰”成为焦点话题。于是，在控方女检察官的讲述中，这个案子就成为家暴演化成杀人的故事：一个无辜女性被家暴折磨，离婚后一直生活在阴影下，最终因拒绝了男方的复婚请求而被谋杀。杀妻案，也就成为控诉男权压迫女性的典型案例。

议题三：贫富差距

辛普森极其有钱，被起诉后花了约600万美元，为自己雇了一个顶级的辩护团队，要知道，这还是90年代的物价。有人评论说，辛普森之所以能脱罪，正印证了那句“最好的辩护可以通过大价钱买到”。

更讽刺的是，2007年，破产后的辛普森仅仅是拿枪恐吓了几个偷他东西的黑人，就被判了33年监禁。这也反映出了残酷的现实——在真实的美国社会，身份地位很重要。

以上所有内容，都来自于你很熟悉的刘晗老师。可以说，这是一场比好莱坞大片还精彩的美国大案。搞清楚了辛普森案的真相，你就找到了了解美国社会的最小切入点。

今天，我们特别向你推荐刘晗老师的最新课程——《刘晗讲辛普森案》。

刘晗是谁

刘晗，「得到」课程《刘晗·法律思维30讲》主理人，清华大学法学院博士生导师，毕业于世界最顶级法学院耶鲁法学院，克林顿、希拉里以及美国最高法院大法官卡瓦诺、阿利托都是他的校友。

这门课怎么讲

1. 还原案件的来龙去脉

带你查看案件的起因、审理、影响，让你看到法庭上的经典论断，理解为何重要证据不被采纳。庭上控方与辩方的“斗智”过程，堪比一场精彩的反转大片。

2. 了解九个法庭角色视角

从法庭上九个重要的角色入手，带你进入当时角色的视角，看懂角色背后的职责、行为和动机，同时带你理解庭审过程到底是怎么一回事。

3. 分析法律对美国的意义

从九个不同侧面，帮你窥见美国司法体系的运作模式。你还可以看到当社会冲突出现时，司法系统如何回应，法律又是如何连接整个美国社会的。

欢迎你加入《刘晗讲辛普森案》，这堂课，比看大片还刺激。

闲来无事，不如学点法律练练脑子

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你好，我是刘晗。我在清华大学教授法律，同时也是「得到」课程《刘晗·法律思维30讲》的主理人。

法律是一个庞大的规则体系，有海量的条文、规定和案例。法学则是一个庞大的知识体系：宪法、民法、商法、行政法等等，每门学问都够一个人研究一辈子。

如何从这些复杂的规则、程序和术语中，总结出人人都受用的底层逻辑，是我做这门课时一直在思考的问题。幸运的是，有一些著作，给我提供了灵感和材料。它们就像我的老朋友，当我穷思竭虑时，总能给我启发。

今天我就向你推荐影响了我的5本书，它们会带你进入法律之门。哪怕你不从事法律工作，也能从中汲取到通用智慧。

《法律人的思维方式》
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陈瑞华老师是我国著名的刑事诉讼法专家，也是我在北大读书时候的授课老师，他的《刑事诉讼法》是我本人法学启蒙课程之一。

这本书是他的演讲集，以通俗易懂的方式，结合刑事司法的制度和实践，总结法律人的几种特有的思维方式，包括运用“法律术语”进行推理判断、“合法性优先于合理性”、用证据构建“真相”，以及程序正义。

对于想深入了解法律思维的人来说，这本书是一本易读且有深度的作品。

《法律之门》
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这是一本在美国极为畅销的法学教科书，但跟一般的法学教材不同，它不针对法学院的学生，而旨在为所有专业的本科生推广法律教育。所以这本书是外行了解美国法律和这个行业本身的最佳读物。

审判

这本书的名字来自卡夫卡著名小说《审判》里面的著名寓言。一个乡下人来到法的门前想进去，但守门人却说，现在不能进。他以为任何人都能够去求见法律，但之后等到死也没有进去。

作者为了让每个人都能见到法律的真容，在书中详细讲述了法律在社会中的实践；判决书和其背后涉及的社会价值；网络空间个人财产的保护；同性婚姻以及 911 之后的反恐立法等问题背后的法律原理等等。虽然中文译本很厚，但每个人完全可以各取所需，从感兴趣的地方入手，进入法律之门。

《美国最高法院》
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全球化时代，美国法对世界的影响不言而喻。全球排名前一百的律师事务所中，美国所占据了绝大部分。毫无疑问，在美国所构建的法律帝国中，美国最高法院就是这个帝国的首都，9个大法官是法律人中的顶级玩家，对美国乃至于全世界，施加了巨大的影响力。

这所法院是如何运作的？判决是如何做出的？大法官的权力有多大？对于社会的影响又有多深？林达·格林豪斯的这本通识读物，无疑是了解这些问题的最好入口。

她任教于耶鲁法学院，曾经在《纽约时报》专门报道美国最高法院，时间长达30年，获得过普利策奖。她不但从宏观上勾勒了美国最高法院的前生今世和方方面面，而且还辅之以一个个具体的案例，让人在最短时间了解这所法院的运作机制，以及与美国政治、社会的互动关系，从中观察和体会顶级法律人的工作与智慧。

《九人》
══════

如果说《美国最高法院》是教科书式的导读，那么《九人》就是九个大法官的故事集，甚至还有“八卦”。作者图宾是美国著名的记者和作家，毕业于哈佛法学院，因为报道著名的辛普森案而一举成名。

不同于被媒体时刻关注的白宫和国会，美国最高法院的内部运作一向以神秘著称，大法官们也是深居简出、高深莫测。《九人》以娓娓道来的笔法，通过大法官和法官助理的大量访谈，记述了从1990年到2007年间，九位大法官在种种热点问题上的交锋、合作与互动，尤其是自由派、保守派和中间派大法官之间的复杂关系，乃至于大法官任命与美国政治变迁之间的深层联系。

特别值得强调的是，在图宾的笔下，你不但可以了解他们的法律思想和判案考量，也可以了解他们各自的性格、偏好乃至于生活细节，以及这些因素如何影响了最高法院的判决，如何影响了美国乃至世界。

作为一个讲故事的高手的畅销作品，《九人》是一本完全可以当成小说来看的法律书籍。即使你没有法律知识背景，也依然会读的津津有味。

《像法律人那样思考》
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这本书的作者是美国法学家弗里德里克·肖尔，他曾担任哈佛大学法学院教授多年，对法律思维和法律推理有精深的思考。他的书以英美法系的案例和制度为基础，总结了法律人思维多方面的特点。

无论是对法律的知识体系，还是对中国改革开放后的法制建设来说，美国法的影响力都不言而喻。肖尔披沙拣金，总结出美国法律思维的核心要义，而且还具有广泛的适用性，在此，我要特意引用一句：

“法律将次优的决定视为最佳的法律决定。法律关注一致性、制度价值和长期效果。它看重的是长期正确的制度，而不是每个人作出最佳决定的尝试。”

吴晓求毕业演讲：什么是人生的底线

中国人民大学副校长吴晓求在人大财政金融学院毕业典礼上发表了演讲，主题是“坚守人生的底线”。中国人民大学财政金融学院官网刊登了他的这篇演讲。

吴晓求说，“人生的底线是压舱石”。现在很多人谈理想，但是，没有人生的底线，理想就会成为噩梦，会危害社会、祸及他人；有了人生的底线，理想才会造福社会，并且让自己得到满足。

他把人生的底线分成两类。第一类是法律的底线；第二类是良知的底线或道德的底线。

“法律的底线能保证每一个人身体的自由和行为的自由，道德或良知的底线能让我们的灵魂自由。”

法律的底线非常明确。但是每个人对道德底线的理解却是模糊和不同的。吴晓求把道德的底线分为三个方面：

第一，不撒谎。吴晓求说，撒谎屏蔽了透明度，破坏了社会的信用体系。“我不要求你们每一句话都说真话，但是不撒谎是底线。不把黑暗当光明，不为丑恶唱赞歌。面对滚滚红尘，你若无力扭转，你可有尊严地沉默。”

第二，不告密，“告密者，一般都投机钻营，灵魂和心灵都是扭曲的。告密者的眼神是游离的、黯淡的、阴沉的。”

第三，不独利。“利独而孤。千万不要吃独食，不能什么好处你都要，什么荣誉你都争，所有的利益你都抢，大小统吃，如此等等。独利者毒，独利者寡。利可分不可独。君子爱财取之有道。”

吴晓求说，人民大学的毕业生有三种理想追求，做杰出的公务员、成功的企业家和学术界的思想者。如果你是公务员，底线是不以权谋私；如果你是创业者和企业家，那么就要做到不独利；如果你是学者，那就是“可看不可抄，可学不可剽，可听不可媚。”

以上就是中国人民大学副校长吴晓求在毕业演讲中对人生道德底线的阐述：

不撒谎、不告密和不独利。

DeepCreator：光明正大，正大光明。

番茄是蔬菜还是水果？

1. 番茄刚发现时，因为很多和番茄长得很像的植物都有毒不能食用，所以番茄也就被人们视为毒果子。甚至还出现了一种传说：巫师们会利用番茄的果实，榨汁制作成药物。一旦喝下去，人就会化身为恐怖的狼人，所以当时番茄也被称为“狼桃”。直到后来人们忍不住诱惑，开始品尝番茄的果实，发现它很好吃，番茄才逐渐进入了我们的生活。

2. 你肯定想不到，人们为了搞清楚番茄到底是蔬菜还是水果，还让美国联邦最高法院进行了判决。这是怎么回事呢？1893年，尼克斯家族从国外进口蔬菜水果，在海关缴纳关税时，一个叫做赫登的收税员把番茄判定为蔬菜，收取了蔬菜的税钱。因为当时进口蔬菜的税要高于水果，引起了尼克斯家族的不满，最后把赫登告上法庭。

3. 在法庭上，尼克斯主张，在英文中水果和果实是同一个词，番茄既然属于果实，自然就是水果。但最后，法庭还是裁定番茄属于蔬菜。理由很简单，因为在日常生活中，番茄主要是作为蔬菜食用。最终法院判定番茄被确认为蔬菜，案子就这样告一段落了。

4. 遗憾的是，现在我们吃到的番茄，已经没有以前那么甜了。这是因为现在的番茄被培育得更红，更红就意味着更少的叶绿素，通过光合作用积累糖分的能力会变差，糖分一旦变少，吃起来自然就没有那么甜了。

一张老照片

我发现了一张曾祖父母的老照片。

我注意到，最左侧的女士戴着一副奇怪的眼镜。右侧的男士也戴着墨镜，看着天空。

看上去，他们似乎在看日食。我知道，这张照片大约是1930年前后在纽约拍的，因此我想也许可以查到具体的拍摄日期。

我去查美国宇航局的《纽约日食记录》，1932年8月1日，纽约有一次日全食。

我甚至还查到了，当时的日全食眼镜的照片。

如果你是法官，这三大古代奇案你会怎么判？

对于历史，不少人喜欢看王侯将相的传奇，或是正史背后的八卦。

但是今天，我想带你回到古代，看看三件著名的历史奇案。

这些案件有的非常有戏剧性，起因往往是一件小事，结果牵扯出了各派势力，有的甚至还直接影响了当时的历史进程。

今天这张书单，就带你变身古代法官，一起给这三大奇案下定夺，同时希望你能从中收获看待历史的新视角。

北魏兰陵长公主案
《公主之死》

1. 首先，我们来看一桩“皇族家暴案”。这个案件其实很简单，就是孝文帝的女儿兰陵长公主，遭遇了驸马的不忠和家庭暴力，不幸流产身亡。考虑到公主的皇室身份，你觉得这个案子应该怎么判呢？

2. 当时围绕判决分为两派。代表皇族的门下省主张“君为臣纲”，认为驸马犯了谋反大逆罪，应该被判死刑。而代表官僚的尚书省主张“夫为妻纲”，认为驸马犯的只是“堕杀亲子罪”，不应处死。最后，公主的娘家人太后出面，维持了门下省的判决，还下诏剥夺了尚书省几个核心人物的职权。

3. 你可能会问，为啥太后能让这个案子“盖棺定论”呢？这是因为北魏皇族的女性地位相对较高。她们属于鲜卑族，有游牧的历史，也保留了母系氏族的影子，和当时的汉族正好相反。这也让灵太后能掌控大权，左右这场判决。

4. 这个案子虽然只是皇族的家务事，但如果你从法律史的角度看，它其实非常重要——代表着儒家的思想渐渐法律化。很多法律中没有严格规定的事，当人们不知道如何判决时，就选择去儒家经典中找答案。这个案件，就体现了儒家中君权至上的理念。

明末三大案
《三案始末》

1. 关于这三起案件，简单总结一下：“梃击案”，立储之争中，皇太子受到刺杀；“红丸案”，新皇帝继位刚一月，吃了两颗红丸就暴毙而亡；“移宫案”，先帝的后妃挟持小皇帝，与大臣们讨价还价。

2. 这些大案在当时的朝野上下掀起了阵阵风浪，皇帝、后妃、太监、百官，无不卷入其中，不论是皇室还是官僚集团，都分成了一个个派系，争斗不休，许多人还因此家破人亡。扑朔迷离的案情让“明末三案”成了地摊文学上的常客。

3. 长期以来，“明末三案”都被人们视为宫闱秘闻，真正深入的探讨却很少。而这本书，可以说是正经学者写的宫斗大戏。作者温功义饱读诗书，尤其擅长明史。书中的每个细节都有正史记载，杜绝了骇人听闻的野史传闻。同时，他的语言明白晓畅，像讲故事一样娓娓道来，非常值得你细细品读。

4. 这三案的判决，谁是谁非都已经变得不重要。各个派系为了自己的胜利，把这“三案”当作了斗争工具，在天启、崇祯两朝就两次翻案，无休止的派系斗争耗散了统治阶层的精力，最终导致了明朝的覆亡。

清朝叫魂案
《叫魂》

1. 如果告诉你，一个小老百姓剪头发，导致皇帝掀起了一场全国风波，你会不会觉得特别荒诞？这不是玩笑，而是清朝乾隆年间真实发生的“叫魂案”。“叫魂”是一种迷信：剪下仇人的头发，放在特定的地方“作法”，仇人就会死于非命。当时有个老百姓，告发了邻居“叫魂”的行为，这事就在社会上传开了。众多百姓纷纷效仿，成为席卷大半个中国的大事件，惊动了乾隆，下令全国抓捕“叫魂”者，严格清查。

2. 你可能会问，只是剪个头发，为什么乾隆的反应这么大呢？这是因为叫魂案一旦和剪头发挂上钩，就可能引发满族人入关时强制汉人“剃发易服”的痛苦记忆，动摇满族对中原合理的统治地位。所以乾隆觉得这不是普通案件，而是有人刻意煽动，决心找出幕后黑手。

3. 再看看官员们的反应，一开始官员对叫魂案选择了简单处罚、息事宁人的态度。但皇帝不断加大查办力度后，不少地方官员为了保住自身的仕途，不惜对抓来的人严刑拷打，甚至弄虚作假，制造大量冤假错案，以显自己的忠于职守。

4. 最终，这个案子在当时以“无头案”的形式不了了之，但对当代的历史学家和爱好者来说，它却成为了观察古代的一面镜子。来自美国的汉学家孔飞力在研究中国历史时就把目光投向了它，搜集筛选了相关的史料，写出了这本《叫魂》，把乾隆朝的官场特色、民间百态都细致描写了出来。

新说丨反歧视就公平吗

生活中，我们经常看到一些反歧视的呼吁，要求人们不要歧视某一类特殊群体。腾讯大家的作者刘远举写了篇文章，他在文章里说了这么一个观点，很多反歧视的呼吁，表面上看是在呼吁权利和公平，但本质上却不是。这是怎么回事呢？我们来听一听。

首先，我们所接触到的反歧视，从表面上来看，都是呼吁人们不去做什么，但是你发现没有，其实这些呼吁，都是在变相地强制要求人们必须做什么。比如说，不准歧视乙肝患者，不准歧视艾滋病毒携带者，不准歧视女性矿工。这些呼吁其实就是在强制要求，同等条件下，老板必须雇佣乙肝携带者，医生必须为艾滋患者做手术，工头必须雇佣女性当矿工。

再比如，美国的同性恋合法化，禁止歧视同性恋婚姻，就是在强制婚姻服务行业必须为同性恋情侣提供服务。如果哪个机构拒绝给同性恋提供服务，就可能被起诉，还要做出赔偿。还有同性恋收养孩子的问题，如果忽略同性恋家庭的差异性的话，要满足他们的需求，就意味着必须有一个孩子要放弃主流的生活状态，生活在一个同性家庭里，这也就是在要求一个孩子必须做什么。也就是说，当这些反歧视的呼吁和要求成为了现实，变成了法律，每个人就不是“被禁止做什么”，而是“必须做什么”。

其次，一般我们都认为，反歧视是那些少数的弱势群体，向全社会的呼吁，要求整个社会不去做什么。但这些呼吁落到实处，直接指向仅仅是社会中的一小部分人。比如，不雇佣残疾人的企业主、不给艾滋病人看病的医生，等等。在这种要求和被要求的博弈中，虽然发出呼吁的是少数人，但这些人情感上容易产生共鸣，彼此联合得更紧密，从道德上来说也更容易获得支持。被要求的群体，虽然人数多，但组织上比较分散。所以，组织上的不对称，就导致了博弈一边倒，呼吁最终就变成了政策或者法律。

作者说，这种法定的反歧视，其实可以找到更好的替代方案。因为很多反歧视呼吁都和经济利益有关。从这一点上来说，有一个很快就能见效的办法，就是补贴。全民出钱给被歧视的人补贴。举个例子，如果女性员工怀孕了，企业可以拿到补贴，弥补自己的经济损失。当怀孕造成的损失可以被弥补的时候，企业不招聘有可能怀孕的妇女的动机就变小了。既然对孕妇的保护，和整个人类繁衍的利益有关系，全社会共同承担这个财政支出也是比较合理的。

所以，我们在解决或者弥补歧视的时候，既要关心残疾人，也要考虑到企业的损失，要关注艾滋病人，也要对医生面临的风险有所关注。有些和经济利益有关的反歧视，用经济补贴的方法或许更合理，因为道义不应该是多数人强迫少数人，起码应该是全社会来共同承担。

本文源自：腾讯大家（刘远举：生活中那些细思极恐的反歧视措施）

这个世界上没有绝对的公正？

到底什么是公正，这个问题很难解释清楚。有人认为这个世界上没有绝对的公正，还有人觉得，只要制度合理，公正还是有希望实现的。最近，我们“得到”上架了一本解读版电子书叫《公正》，作者说，很多我们普遍认同的判断公正的想法，都是有待商榷的。

第一个是现在比较流行的概念，就是自我所有权。意思就是说，我有生命自由，我有权做任何我愿意负责的事。很多人会在遇到性道德、个人隐私问题的时候引用这个观点，听上去非常吸引人。但事实上，如果把这个理论剖开了讲，不一定所有人都能接受。

举个例子。现在大多数国家都禁止买卖移植器官，比如说肾。认同自我所有权的人就说了，需要钱的人可以自由出售自己的肾，这不挺好的嘛，可以挽救更多的生命啊。但是，如果你再进一步想的话，就发现不是那么回事了。如果允许买卖肾，那对方不用来治病，只是出于猎奇心理买来玩，是不是也应该被允许呢？显然这是不合理的。

再举个例子。印度一个村庄里有个农民，为了筹钱送他的第一个孩子上大学，把肾卖给了一个需要移植的美国妇女。过了几年，他的第二个孩子也该上学了，他还是没钱。那么他按照自我所有权至上的观念，他是不是也可以出卖他的第二个肾呢？所以说，如果真的是自我所有权至上的话，可能很多事情就会失控。

第二个有待商榷的，是我们常用到的功利主义思想。意思就是说，为了让幸福最大化，让快乐总体上大于痛苦，其实是可以牺牲小部分人的利益的。其实现实生活中很多政策都是基于这个思想建立的，比如少数服从多数的原则。这个理念乍一想觉得挺对的，毕竟维护了更多人的利益嘛。但是一应用到现实生活中的具体场景，你就会发现不是那么回事了。

举个特别典型的例子，失控电车。假如你是一个有轨电车的司机，在行驶的过程中看见前方轨道上有五个工人，但这时候，电车的刹车突然失灵了，然后同时呢，你又发现旁边有一条岔道，这条轨道上只有一个工人。如果你拐到这条岔道上，会死一个人，如果你不拐就会死五个人。你会怎么做？又或者说，你不是电车司机，而是一个旁观者，看着电车向那5个人驶去。这个时候呢，你身边刚好有一个身材特别魁梧的人，如果把他推下去，刚好能让电车停下来，另外5个人也会获救，你推还是不推？这个时候，如果我再问你，用一个人的命去换五个人的命，正当吗？相信你一定不会直接回答正当。也就是说，功利主义的思想并不是在所有情况下都适用的，因为你没有权力决定谁应该去死，谁应该替另外一部分人承受不该承受的痛苦。

再举个例子，审问一个在某处装了炸弹的恐怖分子嫌疑犯，应不应该对他严刑逼供？从功利主义出发的话，应该。因为如果不逼供，他可能就不会说出炸弹的位置，会造成大规模的伤亡。逼供了，就算他是无辜的，用一个人的痛苦来排除风险也是值得的。但是，如果把被审问人换成嫌疑犯的女儿呢？对他的女儿用刑，逼她说出炸弹的位置呢？你肯定会觉得，这就不人道了吧。可这个行为的本质，跟严刑逼供这个嫌疑犯是一样的，都是用一个人的痛苦去换更多人的安全。可为什么这个提议就会遭到否定呢？因为女孩是无辜的。用刑的前提是相信这个人有罪，他罪有应得。如果不是的话，那估计所有人都会犹豫。

再举个曾经在美国轰动一时的真实案例。对于代孕这件事，按照功利主义的想法，只要代孕母亲能拿到钱，委托人也能得到自己想要的孩子，就是一个公平的交易，利益最大化，也不会对任何人产生伤害。但事实并没有这么简单。

上世纪80年代，有一对美国夫妇，找了个环卫工人的妻子，作为他们孩子的代孕母亲。但是后来，孩子出生之后，这个环卫工人的妻子却变卦了，带着这个孩子逃跑了。这件事谁对谁错呢？法院也拿不准主意。初级法院觉得，交易就是交易，合同的权威性不能被侵犯，孩子就应该还给这对夫妇。但是当这个案件被上诉到新泽西最高法院的时候，法庭却推翻了初审，判决合同无效。因为第一，这个合同包含了买卖婴儿的成分，这是违法的；第二，环卫工人的妻子在签合同之前并没有掌握全部的信息，因为她还没看到一个真实的婴儿，她也不知道自己会对这个婴儿作何反应。所以，合同无效。这事即使放在今天也一样。虽然随着技术的发展，很多地方的商业代孕都已经合法化了，但是在伦理层面上，还是会出现接受不了的情况。

当然，关于公正是不可能讨论得出一个绝对的结果的，但我们还是可以通过思考，避免一些片面的甚至错误的想法，导致我们做出错误的决定。

本文源自：解读版电子书《公正》

你真的知道什么叫歧视吗？

生活中，我们经常会提到歧视这个概念，像什么地域歧视、性别歧视、学历歧视、外貌歧视等等。而且，很多人都特别不赞成歧视别人。但问题是，你真的知道什么是歧视吗？腾讯大家有篇文章专门讨论了这个问题，文章的作者，是上海金融与法律研究院的研究员刘远举。他从经济学的角度分析了歧视，说很多我们觉得是歧视的行为，未必就是歧视。为什么这么说呢？

咱们先看看歧视的定义。有个诺贝尔经济学奖得主，是这方面的专家，他给歧视下过一个定义：只有当歧视者愿意放弃一定的利益，比如收入、利润、工资，或者享受，来满足他个人的偏好，这才是歧视。简单说，就是一个人宁可损害自己的利益，也要瞧不起别人，这才叫歧视。否则，如果一个人只是为了增加自己的利益，损害别人的利益，这只能叫出于自利的择优。

比如，有两个面试的人，一个清华毕业，一个高中毕业，最后清华的被选上了，这叫择优，而不是学历歧视。再比如，选舞蹈演员要漂亮的，不要走路不方便的，也是择优，而不是歧视残疾人或者相貌歧视。如果一视同仁的话，就会伤害到市场经济的基础，择优和竞争。

但有人也质疑了，这个原则也未必就成立啊。比如，有个黑人，刚从监狱放出来，人品老实可靠。虽然学历不高吧，但更适合他应聘的岗位。如果我们用学历来选人，这个人可能还没证明自己呢，就已经被淘汰了。同时，企业没招到合适的人，损害了自己的利益。这不就是歧视吗？

其实这种说法也不成立。因为人活着都是有成本的。比如，有的家长骑摩托车接送孩子，他们不是不知道这样不安全，可买汽车成本很高，为了节省成本，他们只能承担一些风险。而且，为了节约成本，我们做事情就要依靠概率。因为我们没办法知道所有的信息，所以我们的大多数逻辑，都是基于概率的。

所以，对公司的HR来说，他的任务就是从很多毕业生里选合适的人。尤其是初选的时候，要在很短的时间内，找到合适的人，也只能依靠概率。虽然学历学校不完全等于一个人的能力，但从大概率来看，学历基本和一个人的能力匹配。所以，看学校、看文凭，这个办法虽然简单粗暴，却能低成本、高效率地找到合适的人。如果招聘不看学历，所有学历一视同仁，那企业招聘的成本就太大了，找个人才成了大海捞针。

另外呢，靠学历筛选人才，也不代表企业迷信学历。我们都知道，如果你有了几年的工作经历，学历甚至简历都不重要了，只要和HR、老板谈谈就行了。这说明，其实HR们、老板们不是迷信学历，他们只是用学历的标准，低成本的达到自己的目的。

再举个例子，一个单身女性，遇到一个身上有纹身的人搭车，她不知道这个人是好是坏，也没空去了解。所以，她不让这个人搭车，就是最低成本的自我保护，而不是歧视身上有纹身的人。

所以，我们或许可以这么说，歧视应该指的是，为了损害他人，宁愿放弃自己的利益。其他情况，都不算歧视。

本文源自：“歧视他人”有时是必需的

互联网法院

2019年8月17日，北京互联网法院成立一周年之际，展示了移动微法院、屏幕共享、智能审判应用、天平链等多项互联网技术的实际司法应用。

一位80多岁的老人在手机端立案成功，然后在线进行庭审，整个诉讼过程全部在手机上完成，可以不离开家就打完官司。

另一起案件中，原告不在国内，被告代理人在外出差，案件承办法官外出培训。法官与双方当事人约定晚上6时同时登录移动微法院，并顺利在手机端完成调解笔录的签字和调解书的送达。

罗胖精选 | 如何破解“电车难题”？

和你一起终身学习，这里是罗辑思维。

最近，我们上线了一门新课《刘玮·伦理学通识20讲》。

刘玮老师是中国人民大学哲学院的老师。如果你是“每天听本书”栏目的用户，这个名字你一定非常熟悉。他在那已经解读了38本哲学经典著作了。

这次我们请他坐镇，开设的是一门哲学的基础课程：伦理学。这是一门什么样的学问呢？

接下来，就请你收听课程中的一讲：如何破解“电车难题”？

你好，我是刘玮，欢迎来到《伦理学通识》。

说到“伦理学”或者“道德哲学”，多数人都会想到，孝敬父母，帮助别人这样的要求。这些要求都是“道德规范”，它们给我们的选择和行动提供了基本的指导。当我们讨论什么应该做？什么不该做？什么道德？什么不道德的时候，就进入了“规范伦理学”的领域，这也是伦理学最主要的分支。

如果我问你，遇到一件事，需要做道德选择，会不会有困难呢？你大概觉得，我一个成年人，在道德和不道德之间做选择，肯定不困难啊。别急着下结论，规范伦理学里有至少8种价值取向各不相同的理论，分别是功利主义、义务论、利己主义、情感主义、直觉主义、德性论、契约论和神圣命令论。

你先别被这八个名词吓倒了，这一讲，我就用一个特别经典的伦理难题，用不同的理论先给你演示一遍，你就对这8种不同理论的差别有快速和直观的印象了，带着这些印象，听后面的课程肯定就会轻松很多。

我说的这个难题，是一个你可能已经很熟悉的思想实验，叫“电车难题”。这个思想实验最初的启发，是一种英雄行为。你可能听说过，一架飞机即将坠毁，飞行员为了确保飞机不坠毁在人烟稠密的地方，选择牺牲自己，驾驶飞机坠毁在人烟稀少，或者没有人烟的地方。

电车难题的八种解决方案

现在摆在你面前的伦理难题是这样的——

一辆失控的电车即将撞上铁轨上的五个人。在撞上他们之前，轨道上有一个道岔，而在你手边有一个开关，如果按下开关，道岔就会转动，让电车转向，撞死另一条轨道上的一个人，从而救下这五个人。 这时候，你要不要按下开关呢？

如果有人说，你等等，我回去查查《圣经》，看看上面是怎么说的，或者这事你别让我做决定，我要向神祈祷，神会给我指示。这就是一种依赖宗教权威进行道德判断的方法，在规范伦理学里叫它神圣命令论或者神命论。

但没有宗教信仰的人，遇到电车难题，恐怕就没法向神求助了，只能自己做判断。那要怎么判断呢？

假设，有个特别自私的人，他说，我看了看，左边的一个人，右边的五个人，都跟我没关系，那我为什么要按开关呢，我袖手旁观好了。或者，如果按了能得一笔奖金，对我有好处，那我就按。这就是伦理学里的利己主义。

大部分人在做道德判断的时候恐怕不会那么自私，但很可能也会算计，牺牲一个人可以救五个人，这个账划算，五个人的生命，怎么也比一个人的生命价值大，那我应该按开关。这时候，功利主义的伦理学家会说，你做得对。功利主义认为能够带来最大福利的行为，就是道德的。

下面，我们再把这个情境设想得更复杂一点。

假设那个开关坏了，这时候电车经过的路上有一座天桥，天桥上正好有个胖子，如果把这个胖子推下天桥，掉到铁轨上，就能挡住电车。这样，牺牲他一个，就能救下那五个人。 这个时候，你要不要去推那个胖子呢？

虽然还是牺牲一个救五个人，但是有人说了，你让我亲手把一个人推下天桥，杀死他，我实在下不去手，不管有多少人要救，无论如何我也不能杀死一个无辜的人。这时候，义务论伦理学家会站在你这边，他跟功利主义是针锋相对的。义务论强调，不能杀死无辜的人是一项绝对的道德义务，在任何情况下都不能做，不管是为了什么目的，有多大的好处。

既然是思想实验嘛，咱们接着设想。还是按下开关就能救人，一边是一个人，一边是五个人，就要按下开关的那一刻，你突然看清楚了，要牺牲掉的那个人是你朋友，于是你下不去手了，心想：“我怎么也不能牺牲朋友啊。”这种情况，情感主义伦理学家会对你表示赞许，他的理论不会要求你绝对平等地面对每个人，一个亲近的人，和五个不认识的人，没法计算。

这时候有个人听出问题来了，说你光抽象地给我一个开关，一边一个人，一边五个人，我判断不了该不该按，你得给我更具体的情景，比如那个可能要被牺牲的人是个可爱的小孩，还是本来就是个罪大恶极的人；再或者，我按了开关，那个死掉的人家里会不会追究我，等等。我相信在具体的环境里，我凭自己的良知良能，就知道电车开过来的一刹那，我该不该按下去了。这时候，直觉主义伦理学家就来给你点赞了：做得对，明白人！

别急，这事还没完。另外有一个人深思熟虑地说了，这人命关天的，怎么能靠情感或者直觉呢？到底怎么做判断，一方面确实得详细考察所处的情境，另一方面我们也不能相信随便一个人的直觉，得参考那些有良好的品格和充分的理性能力的人，只有他们的判断才是我们应该相信的。你听到这个是不是很着急？车都要撞过来了，眼看要死人了，怎么办啊？德性论的伦理学家可不管，他们坚持，只有长期培养起来的道德品格才会帮助人们做出正确的选择。

情况还可能有不同。比如，轨道上孤单单的那一个人特别有英雄情结，他大声喊，“我想好了，快按开关吧，我愿意牺牲自己”。这个时候，如果你觉得，道德是大家约定的，既然当事人都同意，我就能心安理得地救其他五个人了。这时候就会有契约论的伦理学家频频点头了。

规范伦理学的根本差异

你发现没有，这么一个“电车难题”，表面看上去非常简单，但是只要加入一个新的参数，或者换一个角度，按开关这件事到底对不对，是不是道德，就不一定了。不同流派的伦理学家，就会各有各的道理，各有各的答案了。

刚刚我就是用一个经典的伦理难题，带你走马观花地领略了一下规范伦理学的8种主要理论，咱们再复习一下，它们是神圣命令论、利己主义、功利主义、义务论、情感主义、直觉主义、德性论、契约论。现在再听，你是不是觉得这些名字没那么陌生了？同时，你是不是也意识到，做正确的道德判断这个事，没那么简单了？

如果简单概括，这些理论之所以不同，主要是因为它们认为道德权威有不同的来源，这个权威到底是神、是每个人的自利倾向、是情感、是直觉、还是理性、品格、对后果的计算，从这些不同的出发点，我们就能够得到不同的规范伦理学理论。

接下去的八讲，我会带着你逐一了解这些理论的论证过程，了解它们各自的魅力，也会帮你拆解它们各自的漏洞或者困境。伦理学不同于数学，并没有标准答案；更普遍地说，任何一种哲学理论，都不会是完美无缺的。我们接下来关于规范伦理学的讨论，就是带你了解这些不同的思想资源，看到它们各自的长处和短处。我要提醒你：伦理学不能一劳永逸地帮助你解决人生中的所有道德选择，但它能做到的是帮助你更深入地思考自己要如何做出选择。

最后，我们回到那个看上去好像是个游戏的电车难题，它其实也有很重要的现实意义，那就是在设计自动驾驶汽车的时候。汽车在路上难免会遇到类似电车难题的选择。

如果你就是那个负责设计驾驶程序的人，你会怎么办呢？是按照利己主义的原则，不管造成多大的牺牲都优先保护驾驶员呢？还是按照功利主义的原则，把所有人都当成平等的个体，只计算可能造成的伤害的数量和程度呢？

这就是今天的思考题，欢迎你在留言区分享你的看法，我们下一讲再见。

内容听完了，我是罗胖。

你可能会问，为什么得到App要开设一门伦理学课程呢？听着是一个很小众的学问。

三个原因：第一，刘玮老师是一位优秀的哲学老师。枯燥的哲学问题他能说明白透彻，好老师我们当然不能放过；第二，我们要建立得到课程的完备性的体系，伦理学这么重要的知识领域，当然也不能放过；第三，我们现代人遇到的种种难题，尤其是伦理难题。无论我们做何种选择，几千年的文明史中，其实都已经有了足够聪明的人为我们做了足够深入的思考。你也不应该放过。

好，你现在得到App首页搜索“伦理学”三个字，就可以看到刘玮老师的这门课程。推荐你加入学习。

罗胖精选，明天见。

法信

一个法律仓库，可以在线搜索国内的各种法律。

欧盟议会投票通过采用单一充电头标准

相关法律最晚七月出台。

欧盟议会稍早以 582 比 40 的悬殊比例，投票通过了采用单一的充电头标准，以确保欧盟民众在未来购入新机时，可以续用旧有的充电设备，不仅减少支出，也有垃圾减量的效果。正式的法律将最晚于七月出台，之后所有销往欧洲的手机就都要符合新规范了。不过，议员们并没有指定哪种规范才是新标准，以法律的角度来说应该只会要求统一，但不会明文写出何种规格。以目前来看，USB-C 应该是最有可能获得青睐的选择，但法律应当留下未来转向更进步的新连接头的可能才是。

绝大部份的手机厂其实都已经在向着 USB-C 转变，所以对大部份厂商来说这影响应该并不大，唯有苹果稍早提出了抗议，认为欧盟的作为会「阻碍创新」，对于大众来说是弊大于利。但现在木已成舟，苹果也有不小的概率在次世代的手机上转向 USB-C 了吧。
来源: European Parliament (1), (2)
经由: Engadget

一份保护 Uber 司机的法案，如何伤害了全加州的自由职业者们？

加州的自由职业者开始担心自己的职业未来。

加州还要继续收紧自己的「自由职业」政策。

1 月 1 日，一项新的法案已经生效，对企业将劳务工作以「承包」形式分配给自由职业者的做法加设了更多限制。

在此之前，加州已经裁定，规定企业不能轻易将劳工定义为「承包商」，借此逃避「提供最低工资标准」、「购买社保」等责任。

这项裁定影响了包括 Uber、Lyft、Postmate 在内的不少企业，为网约车司机提供了更完善的职业保障。这一次新立法，还将把这项法律的影响范围拓展到更多行业，包括新闻媒体、翻译、演艺等等。

这一次，加州的自由职业者开始担心起自己的职业未来。

如何定义「自由职业」？

问题的关键在于「自由职业」的定义。

早在 2018 年，加州最高法院就颁布了一项裁定，规定如果一项工作具有规律性，是这家公司常规业务的一部分，做这项工作的工人就不能被定义为「承包商」。

按照裁定，一个水管工去某家公司修了一次水管；一个装修工人参与公司的一次装修，刷了几面墙，这些都能被定义为「临时工」。但那些每天跑网约车的司机，送餐的外卖员就必须被视为「正式员工」，Uber 和 Lyft 必须为他们提供不低于最低工资标准的薪水、法律规定的加班工资和社保。

这项裁定颁布后，直接影响了上百万的「自由职业」者，其中有很多已经从事各种临时工作长达十年。这些司机、外卖员、安保人员、服务员，终于获得了基本的劳工保障。

包括打车、外卖在内的 O2O 服务催生了众多临时工作机会｜Doordash

而这一次的 A.B.5 法案，相当于将裁定变成了成文的法案。且在之前裁定的基础上，增加了更多限制条件。

新法案规定，如果一家公司对员工的工作内容具有完全控制，这项工作就不能被定义为「自由职业」，除非员工在这项工作之外还有自己独立的生意，这项工作才能被视为「兼职」。

新的法案生效后，独立的家庭医生、财务审计员不会受到影响，因为他们自己决定自己的工作方式和内容，雇佣者只提出问题。但类似水电、建筑工人，自由职业的保洁员、保姆，甚至独立记者，都将面临雇佣关系违法的风险。

A.B.5 法案设立的初衷是为了保护劳动者的权益，让最低工资标准和社保能够维护尽可能多的人。但它对「自由职业」的重新定义，也正在伤害一个巨大的兼职市场。

有行业专家分析，在将所有「临时工」转为「正式员工」之后，Uber 和 DoorDash 的用工成本会上涨 20% 到 30%。

Uber 和 Lyft 都对外表示，如果政府强制将网约车司机纳入到「正式员工」的劳务体系下来，它们将不得不开始干预司机的工作时间，限制司机工作时间和地点的灵活性，因为如果司机自行决定「加班」，这意味着 Uber 必须按照法律支付大量的加班费用。

开始改变的还不只加州，华盛顿州和俄勒冈州也正在推动类似的立法，这两个州紧邻加州北部，劳工组织之间的联系也相对最为紧密。纽约则早在去年就立法规定了网约车司机的最低工资标准，但并没有针对他们的身份定义作出约束。

从「保护」到「伤害」

A.B.5 法案通过之前，Uber 司机是它最大的拥护群体。

加州是「基于 app 的工作」（app-based work）的发源地，Uber、Lyft、Postmates、DoorDash 等科技公司开创了「在 app 上接单，完成工作，获得报酬」的劳动机制。这些自由职业者和企业之间的利益矛盾也在加州被推向巅峰，各种抗议活动层出不穷。

问题在于，这些互联网企业大多深陷于亏损之中，「融资、烧钱、扩大市场」的模式使它们距离盈利还遥遥无期，A.B.5 法案带来的影响无异于雪上加霜。而这些影响，最终会间接影响到平台上的工人。

就在 A.B.5 生效前两天，Uber 和 Postmates 针对这项法案，向联邦法院提出了上诉，希望联邦法院能够判决它无效。但法律界人士一致认为，这项上诉基本不可能成立。

早在新法案通过之前，就有企业针对相关规定作出了自己的反应。

比如音频转录平台 REV，因为工作机制的原因，无法按照法律规定「雇佣」平台上的转录员，最终决定移除所有来自加州的转录员，自此拒绝来自加州的转录员注册。因此，有一部分在 REV 上工作的人甚至选择离开加州，只为继续在 REV 上获得一点收入。

Uber 的几乎所有业务都建立在「临时工」的劳动之上｜视觉中国

现在，A.B.5 的影响甚至扩大到了非科技领域。

有不少自由职业的翻译、编辑，都收到了来自公司的邮件，要求他们提供更多相关文件，证明自己的工作是「兼职」，符合 A.B.5 法案的要求。有些公司已经停止在加州的招聘兼职人员。

一些自由职业者表示，A.B.5 法案将被迫他们改变自己的工作方式，他们看中自由职业灵活的工作时间和地点，一些人更是因为疾病和家庭的限制，只能选择自由职业。新法案的推行，或许会让他们失去自由职业的权利。

面对这一现状，美国媒体摄影师协会也向法院递交了一份诉状，反对 A.B.5 对「自由职业」的定义。协会律师 Mickey Osterreicher 表示：「自由摄影师和撰稿人的就业就会原本就在逐渐缩窄，A.B.5 法案将使环境进一步恶化。」

与此同时，Uber 和 Lyft 也正在推动一项基于 A.B.5 法案的补充条款，希望能在 A.B.5 对「自由职业」的定义之外，新增一条对职业的定义，介于「全职员工」和「临时工」之间，让网约车司机既可以获得一定的劳动保障，也能够保留一些灵活安排工作的空间。

A.B.5 法案已经通过，但各方的博弈，政府的权衡却才刚刚开始。新技术创造出新的概念，如何在监管的同时保护它的自由生长，是所有人都要思考的难题。

加州总工会发言人在 A.B.5 法案通过后向立法机构发表了自己的意见：「这项法律在自由职业领域还存在着一些未解的歧义，加州立法机构需要在未来几年内将那些模棱两可的问题一一厘清。」

《The Legal 500专利诉讼比较法指南》(The Legal 500: Patent Litigation Country Comparative Guide )

近日，国际知名机构The Legal 500发布了《The Legal 500专利诉讼比较法指南》(The Legal 500: Patent Litigation Country Comparative Guide )。立方律师事务所受邀撰写中国专利诉讼法的部分。

此次立方律师事务所撰写的章节由谢冠斌律师和徐满霞律师主笔，提供了关于中国专利诉讼的法律及实践观察，内容涵盖专利侵权、专利无效、专利续展、保全与禁令等方面，并对中国未来专利诉讼的发展趋势进行了预测。

The Legal 500拥有严谨的调研及评价体系，近年来其发布的比较法指南（Comparative Legal Guide）横跨众多法律业务领域，邀请各国的顶尖律所及专业律师，分享不同国家的法律规定与实践经验，目前共拥有约450万读者。本次发布的《The Legal 500专利诉讼比较法指南》旨在为读者提供涵盖不同国家和地区专利诉讼法律实务的专业信息。

专利诉讼是立方律师事务所的核心和传统优势业务。我们的专利诉讼团队由具有各领域技术背景以及丰富诉讼经验的专利诉讼律师组成，善于沟通技术和法律，处理复杂的技术及法律问题，并准确地为客户制定切实可行的法律方案。我们代理的专利案件大都涉及复杂、疑难的技术和法律问题，并最终能够取得胜诉结果。部分案件还被最高人民法院或地方法院评为年度经典案件，个别案件甚至成为最高人民法院确定的指导性案例。

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美国最高法院：大法官金斯伯格去世

据路透社刚刚消息，美国最高法院发表声明称，联邦最高法院大法官 Ruth Bader Ginsburg 露丝·巴德·金斯伯格去世，享年87岁。

金斯伯格是美国联邦最高法院历史上第二位女性大法官。她的健康状况受到密切关注。按照规定，大法官将一直履职直到去世或自愿退休。

目前，最高法院由5名保守派大法官和包括金斯伯格在内的4名自由派大法官组成。媒体普遍认为，如果大法官位置出现空缺，美国总统唐纳德·特朗普很可能会任命一名保守派人士，使最高法院进一步“右倾”。

女大法官金斯伯格 RBG

鲁斯·巴德·金斯伯格是美国联邦最高法院的第二位女性法官、第一位犹太裔女性法官，哥伦比亚法学院历史上第一位获得终身教职（tenure）的女性，最高法院的自由派法官之一。影片讲述了美国联邦最高法院有史以来第二位女性大法官鲁斯·巴德·金斯伯格的生平事迹。

简要介绍梳理了RBG的人生，爸爸是第一代移民，妈妈是第二代移民，妈妈从小就告诉她be a lady and be independent，让她受益终生啊！父母对她的呵护与培养。她与老公的琴瑟和鸣，老公对她事业的支持，对她才华的由衷赞美，为她游说，病重前给她写信让她原谅她不得不离开了（令人潸然泪下），这是最美好的婚姻啊，俩个人都成长为最好的自己，老公会拉着她早点下班，好好休息，做好饭。RBG能成为大法官，是她和她老公还有女儿儿子共同的努力。介绍了几个由RBG参与的美国男女平权重要案件，同薪同酬、男女平权、住房补助。

就像RBG最常引用的那句话，我不是想女人权利高于男人，我只想让男人把放在女人脖子上的脚拿开。每天坚持运动，衣服领子好漂亮啊！她是美国自由派的保护人，美国宪法的捍卫者！不是她不退休，她是为了美国保守派自由派实力均衡，她才坚持

在她的自述中，陪女儿玩耍，反而会缓解了她的工作压力

托克维尔说过，“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题”。
奉行三权分立的美国，联邦最高法院在国家治理中发挥着相当重要作用。
它的判决等于产生新法律，在类似的案件中可以被无限适用。

1993年6月14日，时任总统比尔·克林顿提名她为最高法院大法官。
这个职务属于终身任职，是任职总统为整个国家留下的政治遗产。

八旬高龄的她，其实只有1.5米，45公斤。但这一声女神，她绝对担得起。

My dearest Ruth,
You are the only person i have loved in my life, setting aside a bit parents and kids and their kids.
What a treat it has been to watch you progress to the very top of the legal world.
I have admired and loved you almost since the day we first met at Cornell, some 56 years ago.
The time has come for me to take leave of life because the loss of quality now simply overwhelms.
I hope you will support where i come out, and i understand you may not.
I will not love you a jot less.

参考资料

1. 国家统一法律职业资格考试报名 从6月5日起至6月20 日止
2. 王利明：法律人只懂法律说不上成功
3. 正义的成本
4. 为什么不平等至关重要
5. 法的经济解释
6. 硅谷科技巨头与法律的博弈
7. 海域的边界是怎么划分的？
8. 美国限制 DNA 数据库查询
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10. 间接侵权
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14. 浙江高院发布《涉电商平台知识产权案件审理指南》全文
15. 2020年全国知识产权宣传周主题：知识产权与健康中国
16. 逝去的几十亿专利侵权诉讼索赔额
17. 要点提炼！2019年中国专利调查报告分析
18. 最高院：《知识产权判决执行工作指南（征求意见稿）》全文
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