滥用市场支配地位。
Why
What
中华人民共和国反垄断法
中华人民共和国主席令
第 六十八 号
《中华人民共和国反垄断法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2007年8月30日通过，现予公布，自2008年8月1日起施行。
中华人民共和国主席 胡锦涛
2007年8月30日
中华人民共和国反垄断法
（2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）
目 录
第一章 总 则
第二章 垄断协议
第三章 滥用市场支配地位
第四章 经营者集中
第五章 滥用行政权力排除、限制竞争
第六章 对涉嫌垄断行为的调查
第七章 法律责任
第八章 附 则
第一章 总 则
第一条 为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。
第二条 中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。
第三条 本法规定的垄断行为包括：
（一）经营者达成垄断协议；
（二）经营者滥用市场支配地位；
（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
第四条 国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。
第五条 经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。
第六条 具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。
第七条 国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。
前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。
第八条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。
第九条 国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：
（一）研究拟订有关竞争政策；
（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；
（三）制定、发布反垄断指南；
（四）协调反垄断行政执法工作；
（五）国务院规定的其他职责。
国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。
第十条 国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。
国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。
第十一条 行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。
第十二条 本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。
本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。
第二章 垄断协议
第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：
（一）固定或者变更商品价格；
（二）限制商品的生产数量或者销售数量；
（三）分割销售市场或者原材料采购市场；
（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；
（五）联合抵制交易；
（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
（一）固定向第三人转售商品的价格；
（二）限定向第三人转售商品的最低价格；
（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
第十五条 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：
（一）为改进技术、研究开发新产品的；
（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；
（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；
（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；
（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；
（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；
（七）法律和国务院规定的其他情形。
属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
第十六条 行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。
第三章 滥用市场支配地位
第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
第十八条 认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：
（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；
（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；
（三）该经营者的财力和技术条件；
（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；
（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；
（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
第十九条 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；
（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。
被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
第四章 经营者集中
第二十条 经营者集中是指下列情形：
（一）经营者合并；
（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
第二十一条 经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
第二十二条 经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：
（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；
（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
第二十三条 经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：
（一）申报书；
（二）集中对相关市场竞争状况影响的说明；
（三）集中协议；
（四）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；
（五）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。
申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。
第二十四条 经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。
第二十五条 国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。
国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
第二十六条 国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。
有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：
（一）经营者同意延长审查期限的；
（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；
（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。
国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
第二十七条 审查经营者集中，应当考虑下列因素：
（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；
（二）相关市场的市场集中度；
（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；
（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；
（五）经营者集中对国民经济发展的影响；
（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
第二十八条 经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。
第二十九条 对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。
第三十条 国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。
第三十一条 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。
第五章 滥用行政权力排除、限制竞争
第三十二条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
第三十三条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：
（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；
（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；
（三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；
（四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；
（五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
第三十四条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
第三十五条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
第三十六条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
第三十七条 行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
第六章 对涉嫌垄断行为的调查
第三十八条 反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。
对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。
举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。
第三十九条 反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：
（一）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；
（二）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；
（三）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；
（四）查封、扣押相关证据；
（五）查询经营者的银行账户。
采取前款规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。
第四十条 反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于二人，并应当出示执法证件。
执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。
第四十一条 反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。
第四十二条 被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。
第四十三条 被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。
第四十四条 反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。
第四十五条 对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。
反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。
有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：
（一）经营者未履行承诺的；
（二）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；
（三）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。
第七章 法律责任
第四十六条 经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。
经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
第四十七条 经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。
第四十八条 经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。
第四十九条 对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。
第五十条 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。
第五十一条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。
法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。
第五十二条 对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处二万元以下的罚款，对单位可以处二十万元以下的罚款；情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款，对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十三条 对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。
对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第五十四条 反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。
第八章 附 则
第五十五条 经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。
第五十六条 农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。
第五十七条 本法自2008年8月1日起施行。
十问实答：《反垄断法（修订草案）》对企业的影响
January 8, 2020
作者：金杜反垄断团队 宁宣凤 彭荷月 柴志峰 张若寒 张天杰
2008年《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）实施以来，我国反垄断行政执法、司法领域案件频发。2016年到2018年，根据公开信息统计，我国反垄断执法机构查处了334起垄断行为案件，其中横向垄断协议案件287起，纵向垄断协议案件12起，滥用市场支配地位案件35起；同时审结经营者集中案件1207起。在刚刚过去的2019年，我国反垄断执法机构查处了各类垄断行为案件38件，审结经营者集中案件432件。在汇聚大量案件经验的基础上，国家市场监督管理总局于2020年新年重磅出击，公开发布《<反垄断法>修订草案公开征求意见稿》（“《征求意见稿》”），向社会公众广泛征求意见。
作为“经济宪法”，《反垄断法》不仅致力于维护市场竞争秩序，而且深入触及企业的经营模式和商业逻辑。对企业而言，关注《反垄断法》的最新进展，有助于在激烈的市场竞争中维护自身的权益。特别是，本次《征求意见稿》显著加重了违法者的法律责任，不仅大幅度提升了对违法者的罚款上限，而且为垄断行为正式入刑设置了接口，表现出我国对反垄断法执法的高度重视。同时，《征求意见稿》还综合11年的执法和司法经验，引入了许多新的制度，如追究组织或帮助其他经营者达成垄断协议的经营者的法律责任，明确了判断互联网领域巨头是否具有市场支配地位的考虑因素等。考虑到《征求意见稿》对企业的业务合规提出了更高要求，本文旨在立足企业需求，着眼于企业日常经营，企业并购、收购及设立合营企业交易，配合调查，以及应对行政垄断，整理出《征求意见稿》的修订要点，并力图呈现这些变动对企业经营和决策的重要影响。
《征求意见稿》企业必知要点
一、企业日常经营注意事项
- 组织他人达成垄断协议，是否与己无关？
《征求意见稿》第十七条新增了轴辐合谋条款，即“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议”。常见情形包括供应商组织各经销商开会，帮助经销商达成协议。目前执法机构在不少案件中已经开始对此类行为进行调查，近期上海市市场监督管理局发布的《上海市经营者反垄断合规指引》中也明确提及了平台轴辐合谋，要求引起经营者的密切关注和高度重视。我们相信随着立法的进一步明确和细化，今后反垄断执法机构针对轴辐合谋行为的执法活动将会更加活跃。
在此《征求意见稿》明确规定轴辐合谋之前，其实已经存在一些案例，例如：一整车厂商组织下游经销商达成并实施整车销售和维修价格的垄断协议，已达到控制经销商转售价格的目的；与此同时，下游经销商之间通过签订限价表、保证书，以及统一发放价格体系通知等手段达成并实施固定或变更商品价格横向垄断协议。在此案件中，整车厂商被处以上一年度销售额6%的罚款，下游各经销商被处以上一年度销售额1%-2%的罚款。该案的实质其实就是多个竞争者与位于上游的经营者合谋限制竞争的情形，也就是现在《征求意见稿》第十七条所禁止的行为。
轴辐合谋具有一些显著的特点，例如是由轴心和轴辐两部分组成，且位于轴心和轴辐的经营者通常不具有直接的竞争关系。轴心通常是一个上游、下游经营者或是第三方平台、中介机构等，轴辐通常是两个以上具有竞争关系的经营者。轴辐合谋从表面上看是轴心经营者与每个轴辐经营者达成纵向垄断协议，但实质效果确是各轴辐经营者通过轴心经营者交换、互通敏感信息，并最终在轴心经营者的组织和协调下，轴辐经营者之间形成了横向合谋。由此可见，轴辐合谋与横向、纵向协议存在一定的交叉，但又有不同，因而目前通过新增条款单独进行规定。
从合规角度出发，除避免主动组织外，也应警惕经销商请求企业出面，以协调组织达成垄断协议。此类情况并不罕见，过去案件中执法机构通常没有对组织行为单独处罚（但可能基于其他违法行为另行处理），未来一旦草案生效，即使是在被动应邀下协调组织达成垄断协议也难以避免法律责任。
- 垄断行为可能构成刑事责任吗？
我国现行《反垄断法》仅规定了经营者拒不配合调查构成犯罪的可以追究刑事责任，但在《征求意见稿中》则新增了对垄断行为本身追究刑事责任的规定，“对经营者实施垄断行为构成犯罪的，依法追究刑事责任”。尽管垄断行为真正入刑还需通过《刑法》修正案，以罪刑法定的形式将入罪情形最终确定下来，但《征求意见稿》传达出的垄断行为入刑信号也为企业，乃至企业高管和员工敲响了警钟。
美国作为将垄断行为入刑的典型国家，企业实施垄断行为的，相关高管或员工可能被处以长达数年的监禁，这一规定使得美国反垄断法具有极高的威慑力。我国《征求意见稿》也表现出入刑动向，建议企业保持高度关注。
- 未实施的垄断协议，是否也面临高额处罚？
现行《反垄断法》对达成但未实施垄断协议的，处最高50万元罚款，《征求意见稿》大幅度提升了该行为的罚款上限，最高将处以经营者5000万元的罚款，罚款幅度暴涨100倍。
对经营者而言，如派代表参与行业协会会议时未能提高警惕，未对涉嫌构成垄断协议的协会决定表达反对意见，就有可能被认定参与达成垄断协议，从而面临高额罚款。此外，经营者与竞争者就未来产品价格、产量等敏感信息进行沟通或协商，构成垄断协议的，即使未按照协商内容做出经营调整，也可能面临高额罚款的法律风险。
值得注意的是，尽管《征求意见稿》表达出大幅度提升达成但未实施垄断协议行为罚款上限的信号，但并未规定罚款下限。因此，该条款的处罚可能重点指向因时间原因尚未来得及实施垄断协议的经营者，而对于本身即未打算实施垄断协议的经营者或其他情节轻微、影响有限的达成但未实施垄断协议行为，处罚仍可能相对温和。尽管如此，考虑到违法成本大幅增加的可能性，建议企业重视员工参与行业协会会议等相关工作内容的培训，审慎处理与竞争者间的关系。
- 没有损害竞争，是否就不违法？
根据现行《反垄断法》，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。其中排除、限制竞争是认定垄断协议的关键构成要件。该内容原先仅作为第十三条横向垄断协议的第二款进行规定，导致实务界对于该要件是否同样适用于第十四条纵向垄断协议存在不同声音。目前《征求意见稿》将该内容提到第二章开篇之首单独进行规定，从体例上明确了相关要件同样适用于横向和纵向垄断协议，体现出主管部门对实务中争议的关注。
此处修改也与最高院在一起反垄断行政诉讼的再审案件中的思路相一致。该案中，最高院认为垄断协议的定义“当然同样适用于现行《反垄断法》第十四条纵向垄断协议的规定”。同时我们也注意到，在该案件的最后，最高院建议：“反垄断执法机构应当结合当前的执法实际，在总结积累执法经验的基础上，及时出台有关纵向价格垄断执法指南，进一步明确执法标准，给予经营者明确预期”。
在实践中，上述争议体现在企业形式上达成了《反垄断法》禁止的协议，但是否可以通过证明没有排除、限制竞争，主张并不构成垄断协议。长期以来，执法机构坚持“禁止加豁免”的原则，即凡是形式上达成了《反垄断法》禁止的协议，除非能够满足一系列条件适用豁免条款，否则即认定违法，与“本身违法（per se illegal）”原则相近；而司法机关在几起重大案件中，均对涉案协议是否排除、限制竞争做了单独分析，并在此基础上做出裁判，更接近“合理分析（rule of reason）”原则。虽然目前《征求意见稿》中对垄断协议的定义的位置进行了调整，但上述争议并没有完全解决。正如最高院在再审案件中所建议的，我们也期待执法机构“及时出台有关纵向价格垄断执法指南，进一步明确执法标准，给予经营者明确预期”。
即使存在上述对于条文解读的不明确，我们仍然建议企业不要达成任何形式上被《反垄断法》所禁止的协议，即使企业自己评估对竞争不存在负面影响。
- 垄断行为能否适用豁免？
《征求意见稿》第十八条对垄断协议豁免标准做了补充，新增了“必要性”的分析要件，也即企业在证明满足豁免情形的基础上，还需进一步证明涉案行为是实现豁免情形所必要的，没有其他对竞争损害更小的替代方案。这进一步加大了举证豁免的难度。目前实践中尚鲜有成功适用豁免条款的案例，在增加“必要性”的分析要件后，企业适用豁免条款将更加困难。
因此，我们再次强烈建议企业不要达成任何形式上被《反垄断法》所禁止的协议。即使认为存在重大合理理由，也应首先咨询反垄断专业人士，避免过于乐观认为可以适用豁免。
二、企业并购、设立合营企业注意事项
- 并未控股，是否还要申报？
《征求意见稿》第二十三条中，首次在法律层面就控制权给出了一个较为明确的定义，并且区分了对经营活动或者其他重大决策在法律上的权利和事实上的权利状态。结合经营者集中相关指导意见，反垄断法下的控制权并不局限于控股后取得的主动控制权，也包括作为参股股东，对企业经营活动或其他重大决策的否决权，以及在股权高度分散的企业中，基于所持有的相对多数股权在事实上拥有的控制权。此处修改也意味着执法机构在未来查处未依法申报时，会有更明确的依据来认定控制权的取得。
同样值得注意的是，近期上海市市场监督管理局在其出台的《上海市经营者反垄断合规指引》也是首次明确其具有“依法对本市经营者集中行为进行监督，依法开展调查”的职责。这些立法、文件的变动均有可能映射出今后执法机构将会加大力度查处未依法申报案件。
因此，即使在收购少数股权，或者以小股东身份共同设立合资公司的交易中，企业仍可能在《反垄断法》概念下取得了控制权，进而需要判断是否达到营业额标准，是否应当申报。过去类似交易没有申报，并不代表此类交易无须申报，这一点在愈加严格的执法环境下尤为重要。
- 处罚力度有何变化？
《征求意见稿》第五十五条规定的处罚措施是本次修法动向的一大亮点。除未依法申报实施集中之外，申报后未经批准实施集中的，违反附加限制性条件决定的以及违反禁止经营者集中的决定实施集中的，均会被执法机构处上一年度销售额百分之十以下的罚款。较现行《反垄断法》五十万元人民币的上限相比，未来的处罚额度会大幅提高，威慑力度极大提升。
提请企业注意的是该处罚条款未设定处罚金额的下限，因此如果相关案件并没有产生排除、限制竞争的效果或者严重影响市场竞争，不排除执法机构仍然会采取较为“温和”的处罚措施。但是如果情节严重，或者多次未依法申报实施集中，那么很有可能被处以巨额罚款。
- 申报标准是否会调整？
《征求意见稿》第二十四条新增：“国务院反垄断执法机构可以根据经济发展水平、行业规模等制定和修改申报标准，并及时向社会公布”。现行《反垄断法》中，申报标准是由国务院颁发《关于经营者集中申报标准的规定》来确定的，未来如将此权利从国务院下放至反垄断执法机构，标准的调整在立法程序上将更为灵活。
其次，申报标准将根据经济发展水平、行业规模等进行制定和修改，意味着未来有可能适时增加除营业额以外的标准，例如交易金额、资产金额等，或对重点行业进行单独管理，增加申报标准的灵活性，使其更符合经济发展的要求，也更贴近市场竞争管理的需要。
企业相关负责人特别是法务部门，应当对此保持持续关注，昨天的经验可能不再符合明天的环境。
- 没有达到标准，也要申报吗？
根据《征求意稿》第二十四条，对于未达到经营者集中申报标准的，但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，执法机构有权依法进行调查。此前对于未达申报标准的经营者集中规定在国务院出台的《关于经营者集中申报标准的规定》中，现在《征求意见稿》将此规定提升至法律层面，其重要性不言而喻。
此条款的设置目前对于互联网领域的经营者具有一定的针对性。大多数互联网领域的经营者在初创阶段营业收入非常有限，可能不达到申报标准，但由于新业态的特殊性，这并不妨碍其在短期内大幅扩张，获得很强的市场力量。在此情况下，如果进行并购、收购或设立合营企业，需要额外考虑是否需要主动向执法机构提起申报，以避免未来被调查的风险。
与此相呼应，《征求意见稿》在三十四条规定了相应的罚则。如果未达申报标准的经营者集中，经调查具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，虽然不会按照应报未报处以销售额百分之十以下的罚款，但仍有可能被禁止实施集中，或附加限制性条件。如果经营者已经实施集中的，则还有可能被责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要救济措施恢复到集中前的状态。
因此，对于营业额没有超过申报标准但在某领域具有较强市场力量的企业，进行经营者集中前也应咨询反垄断专业人士，评估是否需要主动申报。
- 审查时限是否延长？
《征求意见稿》第三十条新增三种中断计算申报审查时限的情形：1）经申报人申请或者同意，暂停审查期间；2）经营者按照执法机构的要求补交文件、资料的；3）执法机构与经营者对附加限制性条件建议进行磋商的。
上述三种情况，实践中经常发生的是其中第2款，也即根据执法机构补充问题，补交文件、资料。为了防止申报整体时间延长，建议企业更加重视首次申报提交文件的质量、完整性和专业性，避免先提交一份随意写就的申报材料占位的做法，减少后续被要求补充提交文件、资料的次数，确保高效、高质量地通过审批。
三、配合反垄断调查
现行《反垄断法》要求企业配合反垄断执法机构实施的审查和调查。此前，曾有某公司授意员工拒绝配合反垄断执法人员现场调查，拔掉执法人员提取证据的U盘，拔掉执法人员正在提取资料的电脑的网线和电源线，因而受到处罚的案例；也曾有公司在调查期间拒不按照反垄断执法机构要求提供资料进而被处罚的案例。
面对不断出现的企业及其员工拒绝配合反垄断审查或调查的情况，一方面，《征求意见稿》大幅度提高了对企业的罚款幅度：现行《反垄断法》对拒绝配合反垄断审查或调查的罚款幅度为个人二万元以下（情节严重二万元以上十万元以下），单位二十万元以下（情节严重二十万元以上一百万元以下）；而《征求意见稿》则将单位罚款幅度提升至最高可达上一年度销售额的1%（如上一年度无销售额或销售额难以计算，反垄断执法机构也可对企业处五百万元以下罚款），个人罚款提升至最高100万元。另一方面，《征求意见稿》还特别指出，企业在调查过程中不得威胁执法人员人身安全，并明确必要时公安机关应当依法协助调查，进一步提高了反垄断调查执法的威慑力。
对此，企业应当提前建立一套行之有效的配合调查预案，培训各级管理人员和全体员工，确保积极、高效、准确地配合反垄断执法机构可能的调查。根据我们的经验，企业宜通过建立反垄断调查应对指引，明确企业内部员工在配合反垄断调查中应扮演的角色，通过合理的分工和职能划分，履行配合调查义务，避免触碰法律红线，同时维护自身合法权益。
四、面对行政垄断，拿起法律武器
《征求意见稿》将公平竞争审查制度纳入反垄断法体系，是企业应对行政垄断、平等参与市场竞争的重大利好。为确保不同性质、不同身份的企业可以在市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范和资质标准等方面享有公平对待，2016年6月，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》正式建立了我国的公平竞争审查制度。公平竞争审查制度实行三年来，已经成为国家治理行政垄断的一柄利器，而《征求意见稿》首次将公平竞争审查制度上升至法律层面，将为推行公平竞争审查制度提供强有力的法律依据。
企业不只是此项制度的受益者，也可以成为主动参与者。如果政策制定单位违反公平竞争审查制度，不合理干预市场，企业即可根据相关规定向政策制定机关的上级机关或者反垄断执法机构提出意见，在制度框架内最大程度维护自身合法权益，促进市场健康发展。
大企业的核心关注
大企业因具有庞大的经营规模、卓越的市场业绩，更容易对市场竞争秩序和消费者权益产生影响。因此，相较于普通企业，《反垄断法》对大企业的经营行为进行了更为严格的规制。
总结过去11年的执法、司法经验，《征求意见稿》重点关注互联网领域巨头的市场支配地位认定，同时也对差别待遇行为认定标准有所变更。
一、互联网巨头受到关注
过去的25年是中国互联网经济发展波澜壮阔的25年，中国互联网企业的崛起迅速缩短了与发达国家的信息化差距，我国也由此成为举世瞩目的网络大国。互联网经济在中国经济发展中发挥着举足轻重的作用。同时，也需要看到，互联网巨头，特别是平台企业，有许多区别于传统行业的特征，呈现出其独有的企业底色，为反垄断执法和司法审判带来挑战。
综合《反垄断法》实施11年以来执法、司法案件经验，《征求意见稿》首次针对互联网领域经营者这一市场主体进行了单独规制。在现有认定经营者具有市场支配地位应当考虑的因素基础上，《征求意见稿》明确认定互联网领域经营者是否具有市场支配地位还需考虑“网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”。这些因素为判断互联网巨头是否具有市场支配地位提供了新的维度。我们理解，《征求意见稿》对互联网企业的单独规制，一方面表现出对互联网企业特质的尊重，为互联网企业的创新留有空间，另一方面也表现出我国反垄断执法机构对互联网巨头特别是互联网平台企业市场力量与业务模式的关注与思考。
近年来，部分互联网巨头间因业务模式是否涉嫌滥用市场支配地位纠纷不断，一些互联网企业认为某些互联网巨头的业务发展模式扰乱了市场竞争秩序，为其他企业平等参与市场竞争设置了垄断障碍，由此产生的反垄断司法诉讼屡见不鲜。2019年11月5日，反垄断局副局长徐乐夫在杭州举行的“规范网络经营活动行政指导座谈会”上也表示，将密切关注互联网领域经营者实施的“二选一”行为，促进互联网行业持续健康发展。
面对互联网领域反垄断执法、司法两面开花的局势，我们建议互联网巨头企业认真分析《征求意见稿》中新增的各项判断市场支配地位要素，结合自身市场力量，一方面对现有业务模式合法性进行专业分析，另一方面在未来确定新兴业务模式时进行审慎判断。
二、实行差别待遇需谨慎
《征求意见稿》保留了现行《反垄断法》中六项具体的滥用市场支配地位行为，但在“差别待遇”项下，删除了“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”中“条件相同的”这一限定条件。如这一改变保留，新法生效后，反垄断执法机构在反垄断执法过程中或原告在反垄断诉讼过程中，将无需再就交易相对人“条件相同”进行举证；但从法条规定来看，被调查方或反垄断诉讼被告仍可利用“正当理由”来进行抗辩。
考虑到差别待遇构成要件的变动，大企业对交易对象进行分类并给予差异化交易条件时需要更加谨慎。我们建议大企业对交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇前，先从反垄断法角度进行专业的合理性分析，在对交易对象分类前建立统一、客观、合理的规则，并注意保存相关证据。
行业协会的法律责任
《征求意见稿》保留了现行《反垄断法》中“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”的规定，同时将现行《反垄断法》中“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”改为“行业协会不得组织经营者从事本章禁止的垄断行为”，删去了“本行业内”这一对经营者性质的限定条件。就法律责任而言，《征求意见稿》规定行业协会组织经营者达成垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，可以处五百万元以下的罚款，较现行最高五十万元的罚款幅度提升了十倍。
结合既有反垄断执法案例，行业协会组织垄断协议的行为是执法重点，执法领域包括建筑材料及工程、保险、金银饰品、电力、旅游、服务、制造业等，案件频发。反垄断执法机构在行业协会组织垄断协议案件中，对行业协会的处罚方式多为罚款并责令改正，但对情节恶劣的，也做出过撤销登记的处罚措施。
面对《征求意见稿》大幅度提升针对行业协会的处罚，建议行业协会高度重视自身合规建设，制定协会活动反垄断合规指引，在组织会员单位活动前对活动的反垄断合规性预先自查，形成合规流程并建立记录制度，积极规避反垄断合规风险。
结语
作为“经济宪法”，《反垄断法》保护企业的自由竞争，与企业发展息息相关。《征求意见稿》的发布，标志着我国对自由竞争的保护进入了新的阶段。我们也希望能有机会与您沟通，倾听来自市场的宝贵意见；更希望能有机会与您就具体案例和业务模式进行讨论，分享彼此的观点，为《征求意见稿》的完善和反垄断法的发展持续贡献力量。
美国联邦机构发布标准必要专利反垄断指南
爱集微·01-25 22:17·IP 来源: 中国贸易网
日前，美国三大联邦机构——司法部、美国专利商标局以及国家标准与技术研究院——联合发布了一项政策声明，对标准必要专利的侵权救济问题作出澄清。
司法部、美国专利商标局和国家标准与技术研究院在联合声明中强调了保护专利独占的必要性。三大机构表示，公平合理和非歧视承诺是确定专利侵权救济的相关因素，但不能用于阻止标准必要专利持有人获取禁令和排他救济。
表面上看，简明的联合声明似乎仅在维持现状，但实则另有深意。一方面，司法部并不赞成对现有标准必要专利进行监管干预，而是认为该问题应交由标准必要专利持有人和被许可人自行协商。为此，联合声明指出，应对标准必要专利与其他专利权一视同仁，所有侵权救济均适用于标准必要专利。另一方面，禁令和排他救济为标准必要专利持有人开展许可谈判提供了极大的砝码。例如，如果法院禁止被许可人销售竞争性产品，那么他们对该产品的投资将打水漂。
联合政策声明有两个明显的漏洞。首先，作为另一个联邦反垄断执法机构的美国联邦贸易委员会并没有签字。而此前，司法部与美国联邦贸易委员会就其他政策文件（《知识产权许可反垄断指南》）开展过合作。美国联邦贸易委员会的沉默也许表明该机构对标准必要专利持有不同的观点。其次，政策声明并没有就标准必要专利持有人违反公平、合理、无歧视承诺是否构成不正当竞争或致使标准必要专利持有人失去获取禁令和排他救济的资格等问题发表看法。一些人将这种情况解读为允许标准必要专利持有人在许可谈判期间采取更激进的立场。（中国贸易网）
《反垄断法》修法如何顺应业态发展
朱晋：平台经济是互联网经济的一大特征，它具有很高的效率，但另一方面，它也可能碾压中小市场主体。
新年伊始，国家市场监督管理总局官网发布了《〈反垄断法〉修订草案 (公开征求意见稿)》，向社会公开征求意见，其中最受舆论关注的，就是关于互联网行业的垄断的一些新内容。
近年来，随着互联网经济、平台经济的发展，相关市场竞争问题也浮出水面。从 “3Q 大战”、滴滴收购优步中的经营者集中申报，到京东与天猫、格兰仕与天猫之间的“二选一” 诉讼，都引起了各界的热烈讨论。
事实上，关于限制垄断与不正当竞争的法律，中国有《反不正当竞争法》、省级《反不正当竞争条例》相关规定、《电子商务法》、《反垄断法》，但这些法律的实施落地并不理想。在互联网经济下，垄断行为由于其隐蔽化，相应的也造成了举证难。更重要的是，这些法律与规定都有一个前提，那就是要先认定 “市场支配地位”。但无法否认的是，目前关于市场支配地位的认定，仍然停留在传统经济时代。
何谓 “市场支配地位”？
对于 “市场支配地位” 的概念，现在《反垄断法》的定义是：经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。《反垄断法》第十八条，提出了市场份额，竞争状况；控制市场的能力；财力和技术条件；其他经营者的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度等维度来考察市场支配地位。但这些维度，更多是从传统经济角度出发来考量的；在互联网新业态下，处理互联网垄断问题，往往就显得“力不从心”。
因此此次《修订意见稿》除了上述几个方面外，还特别提出：“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”
从这个角度来看，此次修法的意义之一就在于，在认定垄断、不正当竞争行为时，弱化了市场份额的考量，但与此同时，却增加了针对互联网新业态的一些新维度。
这种改变是随着技术与市场的发展，对新业态的顺应。在新的技术条件下，市场份额的认定标准，的确应该放得更宽。首先，这是因为在 “互联网＋” 时代（相较于传统经济形式），互联网经济的市场范围更加灵活多变。
下面我们举几个例子。
先拿手机招车 APP 所在的市场来说，你说手机招车 APP 到底是属于 “手机出行” 市场，还是属于出租车市场，或是属于出行市场？此外，电话预定、路边扬招，算不算手机招车 APP 的竞争对手？同样的，短租所在的市场，是属于手机寻找住宿市场，还是网络寻找住宿市场，还是住宿市场？
事实上，手机招车 APP 的出行价格，与路边扬招价格之间的差异，会直接影响到消费者的选择，这其实也是网约车补贴能起作用的重要原因。反过来说，这恰恰证明了互联网新模式与传统模式之间是存在竞争的。这种例子太多了，放到短租市场同样适用。
既然如此，就不能单独地把一种特定的 “发现、购买商品与服务的方式” 定义为一个单独的市场。无论是 “手机 APP” 还是互联网短租，也都不是单独的市场。从这个角度看，互联网业态的市场范围无疑是宽泛的。
传统寡头之间的默契被打破
此外，还有一个问题不能忽视，那就是在传统经济中，垄断能力是以生产能力为基础的。传统产业的生产能力投资巨大，其建立与退出都很困难，一般的企业老板不会轻易变动。而正因为投资巨大，寡头竞争也都是保持默契的。比如，波音与空客，Intel 与 AMD，可口可乐与百事可乐，耐克与阿迪达斯。在市场中，这些寡头竞争对手之间有着某种程度上的默契，他们不会、也不可能轻易的、剧烈挑战市场份额的竞争现状。所以市场份额并不会轻易变动，是判断垄断力的最好标准。
然而在一些互联网模式中，竞争对手之间是共享生产能力的。注册滴滴的司机也可以注册优步，注册美团的餐馆也可以注册饿了么。这些平台上的商家，可以同时充当竞争对手的生产力，而竞争者只需要投入较小的补贴，就能在生产端与消费端产生巨大效果，获取巨大的生产能力与市场份额。
于是，传统经济中双寡头的默契，在某种程度上失灵了。为了达成稳定，避免无谓竞争，在投资方的促使下，就倾向于通过合并达成稳定，这时就形成了更大的市场份额。但是，与此同时，市场中的占优者并不能像传统产业中的占优者那样获取垄断利润，因为一旦这么干，生产力与消费者就会迅速流向市场中的其他竞争者那里。
所以，在互联网模式中，市场份额、生产能力就不再具有传统产业中那么大的威慑力。从这个意义上说，反垄断法对市场份额的认定，应该更宽松。也正因此，此次修法，在判断支配地位，乃至垄断行为时，针对互联网的特性，增加了新的维度——征求意见稿特别提及，“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”
无法绕过场景性的垄断力
在互联网世界中，还有一个因素无法绕过，那就是场景。
一般而言，在具体的社会生活、市场运行中，充满各种转换门槛，这些门槛有一定的刚性。比如，劳动力市场是自由的，但具体到每一个人，转换工作却有着很大的成本。对很多人来说，工作虽然不如意，但却没动力跳槽。所以，才需要劳动法，限制资方的权利，禁止施压式辞退、单方面转岗等情况，以保护劳方权益、维护整个社会的福利，这在法律经济学上都是成立的。
同样的，互联网业态中也充满了类似的转换门槛。换一个词来形容这个门槛，就是产品经理说得最多的一个词：场景。互联网行业的垄断、不正当竞争行为也是场景性的。
这种场景性的垄断力，不需要很大的市场份额。比如，2014 年 11 月，百度发现，在百度搜索引擎的搜索框中使用搜狗输入法输入关键词进行搜索时，会自动弹出与搜索关键词相关词汇的下拉菜单，用户点击其中任一相关词汇，都将自动跳转至被告经营的搜狗搜索的相关搜索结果页面。后来，此举被海淀法院发布为网络不正当竞争纠纷十大典型案例。事实上，搜狗输入法，并不具备市场的垄断地位，但用户在输入的时候，并不是一个随意切换的场景，而具有一定的刚性，这种刚性就是进行不正当竞争的基础。
此外，互联网经济的竞争与数据息息相关。数据虽然是非排他性的，但不同公司拥有的数据规模、水平、历史是有差异的，当一个公司收集到足够多的数据时，会使得平台产生相应的规模效应和网络效应，锁定效应。比如，当一个平台拥有用户头像、昵称、联系方式、好友关系、消费记录等数据时，实际上已经锁定了消费者，地位也变得与众不同。
所以在互联网行业中，市场支配地位常常并不是简单的源于市场份额，用互联网的话来说，这就是一个场景的概念，需要引入网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素，才能更准确的判断垄断与不正当竞争行为。
回顾之前的二选一等反垄断诉讼，2018 年电商 GMV 第一名为阿里巴巴，第二名为京东，阿里占榜单总 GMV 的 67.98%，符合反垄断法推定市场支配地位的标准，即单个经营者占二分之一市场份额。但是，正因为前面所述的互联网行业在市场范围认定上的模糊性，使得结论存在很大的争议。而此次《反垄断法》的修改，引入更多维度审视，就能厘清那些基于场景与门槛的不正当竞争行为，平息争论。不过，修法并不是针对哪一家公司，而是针对所有大的平台行为。在我看来，此次《反垄断法》的修订，目的在于打破垄断，促进中小市场主体积极参与到互联网经济中。
平台经济是互联网经济的一大特征，它具有很高的效率与规模经济，正如前面所说，当寡头默契消失，这也是必然的。但是在另一方面，它也可能碾压中小市场主体，实际上，当下的所谓生态，实际上就是无数企业站队竞争。当无数品牌、产品都被迫站队的时候，品牌、产品之间的竞争减少了，平台之间的竞争增加了。所有的竞争都变为平台间的竞争，中小企业本身的活力无疑就降低了。
经济发展、技术进步、都源于市场竞争，作为市场中活跃的主体，中小企业具有旺盛的创新能力，是新技术、新趋势的萌生之地，所以更应该保护的是中小企业之间的竞争，而不能把具体厂商之间的竞争全部变为平台之间的竞争。在这一点上，《反垄断法》的修订，来得正当其时。
（本文仅代表作者本人观点，责编：闫曼 man.yan@ftchinese.com)
How
Experience
海能达诉摩托罗拉滥用市场支配地位案一审宣判
法律 芭儿6天前
近日，北京知识产权法院对原告海能达通信股份有限公司诉被告摩托罗拉系统（中国）投资有限公司、摩托罗拉系统（中国）有限公司、摩托罗拉系统（中国）有限公司北京分公司滥用市场支配地位纠纷一案作出一审判决，认定摩托罗拉系统（中国）有限公司虽然在原告主张的部分相关市场中具有支配地位，但未构成滥用行为，驳回了原告的全部诉讼请求。
为查明本案涉及的招投标情况、市场竞争状况等事实，原被告双方均聘请了经济学家、技术专家、商务专家等参加了庭前会议及庭审。
本案对采用招投标交易方式的滥用市场支配案件中如何界定相关市场给出了明确的裁判标准。
原告诉称：三被告在成都地铁专网无线通信市场具有支配地位。三被告宣称，若用户在先已使用其产品，则后续线路继续采用其产品会具有更好的互联互通性能，这一行为具有限定成都地铁招标方仅与其交易的后果，属于限定交易行为。此外，三被告拒绝开放用于互联互通的API端口，该行为同时构成了限定交易和拒绝交易行为。上述行为均给原告造成了损害，据此，请求判令三被告停止滥用市场支配地位的行为，并赔偿原告经济损失及合理支出共计5000余万元。
三被告辩称：摩托罗拉系统（中国）投资有限公司、摩托罗拉系统（中国）有限公司北京分公司与被诉行为没有关联，不是适格被告。本案相关地域市场应为全国市场，摩托罗拉系统（中国）有限公司在全国市场中不具有市场支配地位。被诉行为既未构成反垄断法中规定的限定交易行为，亦未构成拒绝交易行为。据此，请求驳回原告的全部诉讼请求。
北京知识产权法院认为：
摩托罗拉系统（中国）投资有限公司、摩托罗拉系统（中国）有限公司北京分公司均未直接实施任何被诉行为，且原告亦无充分证据证明上述被告需要对被诉行为承担责任，摩托罗拉系统（中国）投资有限公司、摩托罗拉系统（中国）有限公司北京分公司不属于本案适格被告。
本案所涉商品为地铁专网无线通信设备，此类设备的交易通过招投标进行。在招投标市场中，招标文件的要求决定了参与竞争的经营者范围，因每一次招标事件均会有相应的招标要求，故每一次单独的招投标事件构成一个单独的相关市场。
在原告主张的成都地铁2、3、4号线路的招标文件中，新建线路与既有线路实现交换机互联是强制项，因交换机互联仅适用于同一厂家的设备之间，而既有线路系摩托罗拉系统（中国）有限公司中标，故在2、3、4号线的招标事件发生时，摩托罗拉系统（中国）有限公司具有市场支配地位。
尽管如此，判断是否构成限定交易行为的前提之一是，被诉行为中可以直接或间接看出摩托罗拉系统（中国）有限公司具有要求成都地铁方仅与其进行交易的意思表示。而本案中，原告主张的限定交易行为中均无法看出摩托罗拉系统（中国）有限公司有限定成都地铁方与其交易的意思表示，不可能产生限定成都招标方仅与其交易的客观后果，故相关被诉行为不构成限定交易行为。
判断被诉拒绝开放API端口的行为是否构成拒绝交易行为，至少需要同时考虑摩托罗拉系统（中国）有限公司是否拒绝了原告开放API端口的要求、该拒绝行为是否产生了排除或限制竞争的后果、被告是否不存在正当理由等因素。但在案证据不能证明API端口互联方式已直接用于不同厂家设备在各地铁线路之间的直接互联互通，故虽然摩托罗拉系统（中国）有限公司具有交换机互联的竞争优势，但其拒绝向原告提供API端口不会造成排除或限制竞争的结果。
且在案证据还表明，ISI方式、终端互联方式、网关互联方式在技术上均具有可行性，相较于API方案构成替代方案，故摩托罗拉系统（中国）有限公司的拒绝行为亦存在正当理由。据此，相关被诉行为不构成拒绝交易行为。供稿：北京知产法院
2018年中国反垄断立法与执法情况回顾及2019年展望
2018年是改革开放40周年，也是《反垄断法》实施10周年。在过去的10年中，中国反垄断立法与执法[1]取得了长足的发展，引发了广泛的讨论与关注。目前，中国已成为与美国、欧盟并列的全球三大反垄断司法辖区之一。2018年亦是中国反垄断实施机制发生重大变革的一年。一是三大反垄断行政执法机构整合为一；二是公平竞争审查制度进一步落实，反垄断配套立法及修法进程明显加快；三是反垄断执法活动更加活跃，扩展至国民经济的众多领域。本文在对2018年度中国反垄断相关的机构改革、立法与执法情况予以回顾的基础上，对2019年反垄断法相关的立法与执法情况作出展望。
一、机构改革：反垄断行政执法机构的整合
中国共产党十九届三中全会于2018年3月通过了《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》和《深化党和国家机构改革方案》（以下统称“机构改革计划”）。此次改革旨在优化政府职能，提高政府的现代化管理水平。自1982年以来，国务院组织机构为了适应不断变化的经济社会发展形势，历经7次重组和改革。相比之下，本次改革是规模最大，意义最深远的。根据前述机构改革计划，反垄断行政执法机构亦经历了重大变革。
具体而言，在新的反垄断行政执法机构成立之前，三家机构负责中国的反垄断行政执法工作。其中，国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局（以下简称“国家发改委”）负责查处与价格相关的垄断协议、滥用市场支配地位行为（以下统称“垄断行为”）与行政垄断等；国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局（以下简称“工商总局”）负责查处与价格无关的垄断行为与行政垄断等；商务部反垄断局（以下简称“商务部”）负责经营者集中审查工作。本次改革后，三家机构的反垄断行政执法职责统一整合到新设立的国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）之下。
（二）统一的反垄断行政执法机构：市场监管总局
2018年4月10日，市场监管总局正式挂牌；同年8月，市场监管总局宣布整合后的新反垄断局成立。根据2018年9月10日中央机构编制委员会办公室发布的《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》，反垄断局将负责反垄断的具体工作，其主要职能包括：
统筹推进竞争政策实施，组织指导公平竞争审查工作；
拟定反垄断相关的制度措施与指南；
组织实施反垄断执法工作，包括依法对经营者集中行为进行反垄断审查，负责垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除、限制竞争等反垄断执法工作；
指导企业在国外的反垄断应诉工作；
承担反垄断执法国际合作与交流工作；
承担国务院反垄断委员会日常工作等。
目前，反垄断局共由10个处组成，其中7个处负责具体的反垄断执法工作。负责7个处中，查处垄断协议、滥用市场支配地位、行政垄断事务的各有1个处，负责经营者集中审查的共3个处，负责查处未依法申报以及监督附加限制性条件实施的各有1个处。
2018年，在中央层面的反垄断行政执法机构改革与整合完成的同时，省级反垄断行政执法机构的改革整合工作亦在有序推进。
自2016年6月国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》以来，公平竞争审查制度的确立与实施一直是我国反垄断工作的重心。2017年12月，国家发展改革委等部委发布了《2017-2018年清理现行排除限制竞争政策措施的工作方案》，明确清理现行排除限制竞争政策措施是2018年反垄断相关的重要工作之一。
新成立的市场监管总局承继了原国家发改委组织指导公平竞争审查工作的职能，继续积极推进公平竞争审查制度的实施，并且于2018年11月16日发布了《市场监管总局办公厅关于请提供清理现行排除限制竞争政策措施和执行公平竞争审查制度情况的函》，要求各省、自治区、直辖市及各部门对本地区、本部门2018年执行公平竞争审查制度的情况展开自查，并将相关情况向社会公示，接受公众的监督。
（二）制定并完善相关的反垄断制度措施与指南
2018年，整合后的反垄断局积极推进反垄断相关的制度措施和指南的起草与完善工作。首先，反垄断局于2018年9月修改并发布了《经营者集中反垄断审查办事指南》等7部与经营者集中申报相关的文件。其次，为统一授权、统一执法程序和标准，反垄断局积极推进垄断行为调查的相关规则制定。例如，反垄断局于2018年年底起草完成了《禁止垄断协议行为的规定》并向公众征求意见。又如，反垄断局积极对执法授权方式进行创新，并于2018年12月28日出台了《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》，明确市场监管总局统一授权省级市场监管部门负责本行政区域内的反垄断执法工作。再次，为指导经营者合规经营，提高反垄断行政执法的透明度和可预见性，反垄断局正在积极推动《关于滥用知识产权的反垄断指南》、《关于汽车业的反垄断指南》、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》以及《反垄断案件经营者承诺指南》等四部指南的完善与出台。
除此之外，市场监管总局于2018年12月发布了《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》、《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》，并将于2019年4月1日正式实施。上述规定及办法为统一和规范反垄断行政调查和处罚程序、加强反垄断行政执法的公开度和透明度提供了良好的保证。
（三）积极推进《反垄断法》的修订
过去10年内，由于中国经济社会的快速发展以及全球经济形势的不断变化，《反垄断法》中的部分条款已不能完全适应现在和将来的需要。为顺应国内外经济的新变化、新形势以及新发展，《反垄断法》的修订已被提上了日程。根据中国人大网于2018年9月10日发布的《十三届全国人大常委会立法规划》，反垄断法的修订已被全国人大常委会列入了立法规划中的第二类项目“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”。同时，从国新办就中国《反垄断法》实施十周年有关情况及展望举行的新闻发布会得知，2018年国务院反垄断委员会在广泛征求成员单位、有关部门、专家学者、企业、律师代表的意见的基础上，已形成了一个修订《反垄断法》的研究报告以及修订草案。
- 行为调查执法案件的基本情况
国家市场监督管理总局局长张茅在2018年12月27日全国市场监管工作会议中介绍，2018年反垄断行政执法机构共立案调查了涉嫌垄断协议和滥用市场支配地位案件32件，结案了15件。从反垄断行政执法机构公开的行政处罚决定书来看，2018年共作出了11起涉及垄断行为案件的行政处罚决定（详见表1）；中止了针对湖北联兴民爆器材经营股份有限公司涉嫌滥用市场支配地位行为的调查；并且终止了上海公立医疗机构药品集团采购联盟相关经营者垄断案、中国农业银行股份有限公司内蒙古自治区分行涉嫌滥用市场支配地位行为案、国网江苏省电力有限公司南京市溧水区供电分公司涉嫌垄断案等3起案件的反垄断调查。此外，反垄断行政执法机构还发布了1起抗拒执法案件的行政处罚决定书。
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表1-2018年公布的垄断行为的行政处罚决定一览表
除上述已公布了决定书的案件外，2018年反垄断行政执法机构亦对三星/海力士/美光垄断案、滴滴优步合并案、扑尔敏原料药案等案件启动了反垄断调查。同时，市场监管总局还积极配合其他部委实施了专项检查活动。例如，市场监管总局配合交通运输部开展了针对网约车顺风车的专项检查工作，并就滴滴公司涉嫌排除限制竞争的行为进行了约谈；又如，市场监管部门积极配合工信部整治商务楼宇宽带垄断问题
值得注意的是，2018年反垄断行政执法机构亦加强了对行政垄断的调查与处理。2018年6月19日，市场监管总局公布了《市场监管总局办公厅关于建议纠正内蒙古自治区公安厅滥用行政权力排除限制竞争有关行为的函》，对内蒙古自治区公安厅指定防伪印章系统软件、章材和刻章设备供应商等行政垄断行为提出了整改建议。2018年12月29日，市场监管总局在其网站集中发布了2018年各地查处的16起典型滥用行政权力排除、限制竞争行为的案例，包括北京市纠正房山区燃气开发中心限定施工建设服务商案、上海市纠正上海市商委指定负责年审工作的会计师事务所等案件。
- 行为调查执法活动的新特点
从前述基本情况可以看出，2018年反垄断行为调查执法活动呈现出以下特点：
首先，针对本土企业的处罚案件增多。表1所列的11起垄断行为案件中，仅在1起案件中部分当事人为外资企业，其余案件中的当事人均为内资企业，且包括中石油、中外运等大型央企的关联公司。
其次，依职权启动调查的情况明显增多。例如，天津堆场垄断协议案是因天津发改委在对港口的专项调查中发现相关问题而引发了对堆场企业的反垄断调查；山东银座家居商城垄断协议案是因新闻媒体的报道而引发了行政执法机构的关注并继而展开调查。
再次，联合执法案件增多。例如，市场监管总局配合交通运输部在专项检查中约谈滴滴有关涉嫌限制竞争的行为等。第四，在抗拒调查的案件中追究个人责任。2018年8月，广东省发改委在反垄断调查过程中，对采取不配合态度、干扰执法的庆丰丰田公司的法定代表人以及总经理分别下达了行政处罚决定书，对两人处以罚款的行政处罚。
最后，行政相对人申请听证和/或陈述、申辩的案件增多。表1所列的11起案件中，有4起案件的当事人申请了听证和/或陈述、申辩。其中，湖北银杏沱港埠股份有限公司因有效行使陈述、申辩权利而成功将罚款金额比例由10%降至6%。
- 经营者集中案件的基本情况
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2018年，反垄断行政执法机构共批准了448起经营者集中案件。其中，无条件批准的经营者集中案件的数量为444起，较2017年增加了约37%，并且从图1可以看出，第四季度的增量最大，增幅高达76%；2018年，附加限制性条件批准的经营者集中案件数量共4起（详见表2），没有禁止的经营者集中案件。
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表2-2018年附加限制性条件批准的经营者集中案件一览表
2018年，反垄断行政执法机构亦加强了对与经营者集中相关的违法行为的调查与处罚。其中查处的未依法申报案件共15起（详见表3）；未遵守经营者集中附加限制性条件案件1起，该案系监督受托人核查发现违法行为而引发调查的案件，亦是自2014年12月商务部查处西部数据公司[33]以来公布的首例涉及未遵守经营者集中附加限制性条件的查处案件。
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表3-2018年公布的未依法申报的行政处罚决定一览表
- 经营者集中审查的新特点
2018年经营者集中执法活动呈现如下特点：
首先，执法机构对相关市场界定以及数据的客观性、中立性的要求更高。从简易案件公示表以及附加限制性条件批准的公告等可以看出，反垄断执法机构对界定相关市场的要求更为严格，对市场数据的客观性、中立性设置了更高的标准。
其次，在进行竞争分析时，加强了对传导效应的考察。在依视路国际与陆逊梯卡集团合并案以及联合技术公司收购罗克韦尔柯林斯公司股权案这两起案件中，执法机构均对当事人捆绑、搭售相关产品的能力与动机进行了考察，并据此附加了行为性限制条件。
再次，复杂案件的审查时间加长。4起附加限制性条件批准的案件从第一次递交申报材料至最终审结均超过了1年，且均经历了撤回再重新申报的程序；其中，在林德集团与普莱克斯公司合并案中，申报方经历了2次撤回并重新申报。
第四，加强了对未依法申报案件的查处。2018年未依法申报查处案件数量明显增加，由2017年的6起增至2018年的15起。其中，林德香港在2018年9月10日至12月4日不到3个月的期间内收到了3份行政处罚决定书；青岛港招商局国际集装箱码头有限公司与青岛新前湾集装箱码头有限责任公司设立合营企业案中，所设合营企业未经申报领取营业执照的时间为2009年12月，但是在2018年依然受到反垄断执法机构的调查与处罚。
（三）反垄断私人执行
- 反垄断私人执行案件的基本情况
2018年各级人民法院在裁判文书网上共公开了44篇垄断纠纷相关的民事法律文书。其中，广东省高级人民法院（以下简称“广东高院”）所审理的东莞市横沥国昌电器商店诉东莞市晟世欣格力贸易有限公司、东莞市合时电器有限公司纵向垄断协议案引发业内广泛关注。本案中，广东高院再次确认了采取“合理原则”分析限制最低转售价格的纵向垄断协议的司法裁判规则。首先，广东高院界定了该案的相关市场为2012年至2013年中国大陆家用空调商品市场，并认定相关市场的竞争较为充分；其次，广东高院认定格力公司在相关市场上具有相对优势地位；再次，广东高院对本案所涉限制最低转售价格行为的目的及后果予以分析，在此基础上认为该限制最低转售价格的行为不具有排除、限制竞争效果，不违反《反垄断法》。
尽管裁判文书网上尚未公开判决书，但是从相关报道得知，上海知识产权法院（以下简称“上海知产法院”）于2018年7月审结了武汉市汉阳光明贸易有限责任公司诉上海韩泰轮胎销售有限公司纵向垄断协议、滥用市场支配地位纠纷案。该案是基于行政处罚决定提起的民事诉讼，是全国首例被告被同时起诉实施纵向垄断协议和滥用市场支配地位的案件，因而引发了较为广泛的关注。在该案中，上海知产法院也采用了“合理原则”对涉诉纵向垄断协议行为的竞争效果予以分析，并认定该行为未产生排除、限制轮胎市场的品牌内竞争和/或品牌间竞争的影响。
- 反垄断私人执行的新特点
2018年的反垄断私人执行案件呈现如下特点：
首先，司法与行政机构在垄断协议的分析认定上的分歧日益扩大。例如，对于限制最低转售价格协议的合规性问题，反垄断行政执法机构在中石油旗下两家天然气公司达成并实施垄断协议案中依旧采取了“原则禁止+例外豁免”的执法思路，而人民法院在民事诉讼案件中再次确认了“合理原则”，对纵向协议是否具有排除、限制竞争的效果进行了分析。
其次，原告在提起反垄断民事诉讼的同时积极向反垄断行政执法机构举报。例如，梦百合家居科技股份公司于2017年后半年向国家发改委实名举报福建工贸等4家TDI产品生产商达成并实施横向垄断协议。2018年年初，梦百合向宁波市中级人民法院提起了反垄断民事诉讼并于2018年2月7日成功立案[54]。
四、对2019年的展望
基于对2018年反垄断立法与执法情况的总结，我们期待中国反垄断立法执法呈现以下变化和趋势：
第一，反垄断执法与司法从分歧走向协调。过去10年中，反垄断行政执法与司法在对《反垄断法》相关法条的理解上始终存在分歧。除前述对纵向价格限制的认定思路外，行政执法与司法对品牌内的经销商之间是否可以达成横向垄断协议这一问题也持不同的观点。上述分歧不仅给经营者的反垄断合规评估带来了困惑，亦对反垄断法的确定性与普及造成了一定影响。随着反垄断行政执法机构的整合以及最高人民法院统一受理反垄断二审案件，预计如何弥补行政司法与司法的前述分歧将被提上议事日程，并在法理上逐步走向协调。
第二，针对互联网企业的反竞争行为，需要相关的规则与司法解释厘清并协调相关法律以及监管部门之间的关系。首先，从法条规定来看，《反垄断法》、《反不正当竞争法》以及《电子商务法》均可适用于规制互联网企业的反竞争行为，因此三部法律出现竞合时的适用问题需要进一步予以明确。其次，实践中，市场监管部门、信息化主管部门和贸易主管部门均涉及互联网行业的行政执法活动，行政执法权如何统一和协调并最大化其执法效果，以建立和维护良好的互联网行业竞争秩序，是下一阶段的重大课题。
第三，反垄断相关的立法活动仍将活跃。首先，在竞争政策逐步确立、经济领域的改革不断深化、对外开放的力度进一步加大的时代背景下，推进公平竞争审查制度的实施、破除行政垄断依旧是我国反垄断工作的重点之一。其次，为规范行政执法程序，统一反垄断行政执法的执法尺度与标准，预期市场监管总局将继续推进反垄断相关制度规则与指南的出台与实施。再次，近年来，在反垄断私人执行中，原告证据负担过重、胜诉率畸低的问题被屡屡被提及，为确保反垄断私人执行真正成为反垄断实施的有效工具，最高法院已将制定新的相关司法解释工作提上日程。
第四，反垄断执法力度将进一步加强。2018年年底出台的《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》明确授予地方市场监管部门在本行政辖区内的反垄断执法权，并且强调指出，“总局和省级市场监管部门要将执法作为推进反垄断工作的主要内容，加强反垄断案件查办，着力预防和制止垄断案件”。国家市场监督管理总局局长张茅在2018年12月27日全国市场监管工作会议中的讲话中介绍，公用事业、原料药、建材、日常消费品等与民生相关的领域将是反垄断执法的重点。此外，由于2018年查处的未依法申报经营者集中案件数量急剧增加，可能会引起今后并购当事方对于交易合规性的重视，预计2019年经营者集中案件数量将会持续增长。